最高法院九十五年度台上字第三七七０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三七七０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

羅豐胤律師

選任辯護人

黃靖閔律師

上訴人

乙○○

上訴人

205

選任辯護人

盧志科律師

57號

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年五月四日第二審判決（九十五年度上訴字第三九三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一四二二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、甲○○部分及乙○○寄藏手槍部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分，及上訴人乙○○未經許可，寄藏手槍部分之科刑判決，改判適用民國九十四年二月二日修正，自九十五年七月一日施行前之刑法第四十二條第三項、第五十五條規定，仍依牽連關係，從一重論處甲○○共同未經許可，持有手槍罪刑，乙○○寄藏手槍罪刑（甲○○處有期徒刑五年五月，併科罰金新台幣十八萬元，乙○○處有期徒刑六年，併科罰金新台幣二十萬元，罰金如易服勞役，均以罰金總額與陸個月之日數比例折算），已詳敘所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。甲○○關於未經許可，持有手槍部分之上訴意旨略稱：㈠原判決認定甲○○持空氣槍，乙○○持手槍一前、一後前往黃惠婷家，然對於甲○○如何事先知悉乙○○會持手槍前往，或在黃惠婷家中確知乙○○所持者係真槍，於理由中未詳加說明，僅以甲○○事後有交待乙○○先行處理二枝槍，即遽認甲○○與乙○○共同持有手槍，有判決理由不備及採證違背證據法則之違誤。㈡乙○○始終陳稱甲○○不知其有寄藏手槍，係見甲○○持空氣槍前往黃惠婷家中，怕有危險，才於五分鐘後持手槍徒步前往，因見多人圍過來，始開槍要其等後退，甲○○並不知其會帶槍跟來等語。甲○○亦一再陳稱案發當天，僅向乙○○表示與黃惠婷有感情糾紛，心有不甘，欲前往教訓黃惠婷、廖明信，並未要乙○○一同前往助陣，不知乙○○隨後攜帶手槍出現，與乙○○並無犯意聯絡等語，而手槍均由乙○○持有，無證據證明甲○○曾實力支配該槍，原判決以甲○○早將對黃惠婷及廖明信不滿之事告知乙○○，及甲○○辯解不足採信，即認其與乙○○共同持有手槍，採證認事，有違證據法則。㈢原判決事實認定甲○○持空氣槍自行駕車前往黃惠婷家，乙○○隨後徒步持手槍前往；但於理由欄卻援引證人賴啟文、黃欽志二人於第一審證稱上訴人等一起下車等語，為不利之認定，有判決理由矛盾之違誤等語。乙○○上訴意旨略謂：㈠原判決認定乙○○係於警方之策動下攜帶空氣槍及手槍、子彈等前往投案，則乙○○是否合於刑法第六十二條之自首要件，原判決未為論述，又未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條規定予以減輕其刑，自有違誤。㈡原判決以第一審判決誤認乙○○為累犯為由而撤銷改判，則乙○○之犯罪情節已較輕，卻量處有期徒刑六年，較第一審依累犯規定加重其刑所量處之有期徒刑六年二月，僅短少二個月，顯不符罪刑相當之原則。又乙○○未經許可，寄藏手槍後持以犯恐嚇安全罪，所犯應有牽連犯之裁判上一罪關係，原判決認係數罪併罰，均有違誤等語。

惟查：一、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決於事實認定上訴人等基於共同持有手槍、子彈及恐嚇之犯意聯絡，甲○○先攜帶空氣槍自行駕車前往黃惠婷居所，乙○○隨後攜帶手槍徒步前往，於黃惠婷與廖明信返回時，甲○○持空氣槍下車，乙○○同時步行到達，持手槍，一同趨前找廖明信，甲○○以空氣槍槍柄敲打廖明信之頭部受傷，黃惠婷上前攔阻，與甲○○拉扯致左手食指受傷。乙○○則持手槍指著在場之人，以台語稱：「你們大家都給我退後」等語，並朝黃惠婷居所之鐵捲門射擊一槍，恐嚇在場之黃惠婷、廖明信等人，子彈貫穿該鐵捲門，並擦傷蔣正光之頸部（傷害、毀損，均於偵查中撤回告訴）。嗣甲○○駕車搭載乙○○離去，旋又返回質問黃惠婷是否有報警，並交代乙○○先行處理該二枝槍，乙○○即持該二枝槍離去等情。於理由內依憑上訴人等於警詢、偵查、審理之供述，黃惠婷、廖明信、蔣正光、賴啟文、黃信樺、黃欽志等人於警詢、偵查、審理之供述，詳為說明其認定所憑之證據及其理由，因認甲○○對乙○○持有手槍以恐嚇在場之黃惠婷等人，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，經核其採證認事並無違背證據法則，亦無判決理由不備等之違法。至甲○○是否事先知情乙○○要持手槍前往，並不影響原判決上開認定。甲○○上訴意旨㈠㈡係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，均非適法之上訴理由。二、原判決事實認定上訴人等係分別前往黃惠婷之居所，乙○○並非搭甲○○之車一同前往，於理由欄一、㈢２已就如何為上開認定及廖明信、蔣正光、廖明鍵、黃信樺、賴啟文、黃欽志有關上訴人等係一同開車前往之證述，如何不足為採，詳為說明其理由，經核俱與卷內證據資料相符，要無判決理由矛盾可言。甲○○上訴意旨㈢，係徒憑己見，漫事指摘，非適法之上訴理由。三、自首係指對於未發覺之犯罪，向該管公務員自承犯罪而受裁判者而言。依原判決認定，本件係警方據報在乙○○攜帶上開二支槍枝離去後，至黃惠婷居所查獲甲○○，嗣乙○○經警方策動，始攜帶上開二支槍枝投案，乙○○顯非自首。另槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項、第四項係規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」、「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一」

，乙○○亦顯不合上開規定，原判決未予以減輕其刑，自無違誤，其上訴意旨㈠非適法之上訴理由。四、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。第一審判決就乙○○未經許可，寄藏槍枝部分，認係累犯，而量處乙○○有期徒刑六年二月，原判決以第一審判決認係累犯為不當而撤銷，已詳為敘明如何具體審酌科刑之事項，而在法定刑範圍內，量處有期徒刑六年，經核並無不合。又乙○○係於未經許可，寄藏手槍數月後，始另行起意持之犯恐嚇危害安全罪，原判決認所犯二罪無裁判上一罪關係，係數罪併罰，要無違誤。乙○○上訴意旨㈡自非合法之上訴理由。綜上，應認甲○○關於未經許可，持有手槍部分，及乙○○關於未經許可，寄藏手槍部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。本件甲○○得上訴之未經許可，持有手槍部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於原判決依刑法修法前規定，認牽連犯恐嚇危害安全部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，此部分既屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，甲○○此部分之上訴為不合法，併予駁回。

二、乙○○恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件乙○○另行起意犯刑法第三百零五條罪部分，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○竟復就此部分一併提起上訴，應為法所不許，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｋ