最高法院九十五年度台上字第四三四○號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四三四○號

上訴人

（被 告） 甲○○

上訴人

號在

上訴人

即

　　被告之配偶　乙○○

　　　　　　　　　　　　樓

上列上訴人等因被告強盜殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月二十三日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第三○號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第九六四、二一六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人（被告）甲○○（下稱上訴人）前因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑六月、五月，應執行有期徒刑九月確定，於民國九十一年十二月二十六日執行完畢。又於九十四年三月一日下午三時許，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體構成危險之兇器長形尖刀一把（非槍砲彈藥刀械管制條例之刀械），藏放於上衣內，騎乘機車行經台北縣金山鄉○○里街十五號李燦群之宅前時，見鐵捲門關下，似無人在家，認有機可趁，竟起意行竊，而基於為自己不法所有之意圖及無故侵入住宅之故意，繞到該房屋後門，從雜物堆撿拾一支鐵條，撬毀該屋後方鐵捲門之邊側，致該鐵捲門無法閉合而不堪用，再利用門邊側縫隙，無故踰越入內，擬行竊財物。

上訴人於侵入住宅後，在一樓搜尋財物未果，即從樓梯走上二樓進入李燦群房門內繼續搜尋財物時，為李燦群發現。上訴人欲逃離現場，李燦群乃上前攔阻，雙方在房門內拉扯，上訴人因不耐李燦群拉扯，掙脫不成，為脫免逮捕，萌生殺害李燦群之故意，以殺人之強暴方法，持前揭尖刀，接續猛刺李燦群之左頸部、前頸部、左腹部、左腹外側部、左大腿後部及左手背部。李燦群遭刺殺後仍不鬆手，在拉扯過程中，上訴人所持用之尖刀掉落在二樓房間外之客廳地上，雙方由二樓纏鬥至一樓。嗣上訴人擺脫傷重虛弱之李燦群，開啟一樓鐵捲門騎乘停在後門之機車逃離現場。李燦群遭刺殺後，倒臥在住處一樓鐵捲門前，經鄰人送醫急救，延至同日下午五時許，因多重穿刺切割傷，致出血性休克死亡等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人犯強盜罪而故意殺人（累犯，處死刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑法第三百二十九條所定之竊盜以強盜論，係指已著手搜取財物行為，足構成竊盜罪名，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者而言，若尚未著手於竊盜行為之實行，則根本不能成立竊盜罪名，從而其為脫免逮捕，而當場實行強暴殺人，即難以準強盜殺人罪論擬（參考本院五十七年臺上字第一○一七號判例）。而刑法第二十五條第一項所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地（參考本院二十一年非字第九七號⑴、二十五年非字第一六四號、三十年上字第六八四號判例）。上訴人雖承認意圖行竊而侵入李燦群之宅內，但否認已著手於竊盜之行為，並辯稱尚未著手之前即被李燦群發覺而發生扭打，為脫免逮捕而持尖刀刺殺李燦群。原判決事實雖記載：「甲○○侵入屋內後，在一樓搜尋財物未果，由樓梯走至二樓繼續搜尋財物時，進入李燦群房門內搜尋財物，為李燦群發現，甲○○……為脫免逮捕，萌生殺害李燦群之故意，……持上揭長形尖刀，接續猛刺李燦群……」（見原判決第一頁末二列至第二頁第五列）。但依其理由之說明，係謂：「被告（指上訴人，下同）於第一審供稱：『由被害人李燦群住宅後面鐵捲門侵入屋內後，看到通道前方是客廳，因認為客廳沒有財物，才直接走到二樓』，……被告主觀上既以竊盜為目的侵入被害人李燦群住宅，用眼睛搜尋一樓後，認無可竊之財物，方上至二樓，……顯然已著手於竊盜行為之實行。本件被告原以竊盜為目的，而侵入被害人住宅，其進入一樓後，並無法認定係『閉著眼睛不做任何觀察』，而直接上二樓，……是被告顯然於被害人住處一樓，已經『用眼睛進行搜尋財物』，縱其所欲物色竊取之財物尚未將之移入自己支配管領之下，……顯然已著手於竊盜行為之實行，自應成立刑法第三百二十一條第二項、第一項第二款、第三款之攜帶兇器、毀越門扇竊盜未遂」、「被告非法進入被害人一樓屋內之後，顯然是『張開眼睛觀看』，於認為客廳沒有財物之後，才到二樓，是被告已經著手竊盜甚明」等語（見原判決第十一頁第十六列至第十二頁第三列、第十七頁第八列至第十八列）。似認為「用眼睛進行搜尋」、「張開眼睛觀看」即為竊盜之著手。然而所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，前開判例意旨，已揭示甚明。則單純「用眼睛進行搜尋」、「張開眼睛觀看」，能否謂為已達於對於竊盜罪「構成犯罪之事實開始實行」？即非無疑。而上開關鍵（即是否構成竊盜未遂罪），復攸關能否成立準強盜罪，進而以準強盜殺人罪論擬？自與上訴人之利益有重大關係，基於公平正義之維護，即有究明之必要。原審未予徹查明白，即遽認「用眼睛進行搜尋」、「張開眼睛觀看」已著手於竊盜犯罪構成要件之實行，自嫌速斷。又在二樓部分，原判決事實雖記載：上訴人「進入李燦群房門內搜尋財物」（見原判決第二頁第一列）。但依其理由之說明，係以：「依據卷附照片、檢察官勘驗筆錄、警方之現場勘察報告及採證之證物清單等，均顯示李燦群房間內之床面及棉被染有『血跡』，依上開具體物證所示，顯見被告已經進入李燦群之房間『著手搜尋財物』」（見原判決第十八頁第六列至第十一列），以為論據。

惟「李燦群房間內之床面及棉被染有血跡」，僅能證明上訴人有進入李燦群之房間及在房間內有刺殺之行為，尚無從證明上訴人已「著手」於竊盜之行為。原判決以「李燦群房間內之床面及棉被染有血跡」，採為上訴人著手於竊盜之證據，亦難昭折服。另原判決已明白認定，上訴人進入李燦群之房間後，「為李燦群發現，甲○○欲逃離現場，李燦群上前攔阻，雙方在房門內拉扯，……」（見原判決第二頁第一列至第二列）。但其理由卻另謂，上訴人「在二樓房前遭被害人李燦群撞見，與被害人李燦群發生拉扯，……」（見原判決第六頁末二列）。上訴人究係在「二樓房間內」或「二樓房前」為李燦群發現，發生拉扯進而殺人？其事實之記載，與理由之說明，亦不相適合。㈡、調查證據應於刑事訴訟法第二百八十七條程序完畢後行之；除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律為辯論，刑事訴訟法第二百八十八條第一項、第三項、第二百八十九條第一項分別定有明文。亦即犯罪事實，應經調查證據、訊問及辯論之程序，始得為有罪之判決。原判決認定，上訴人侵入李燦群住宅後，已著手竊盜，因被李燦群發現，為脫免逮捕，萌生殺害李燦群之故意，持尖刀接續猛刺李燦群之頸、腹等處，致李燦群死亡，而論以犯準強盜罪而故意殺人罪刑。但原審於審判期日，係就上訴人「侵入屋內後，未在一樓停留及搜尋財物，即逕由樓梯直接走至該址二樓李燦群房門前時，適李燦群打開房門欲步出房間因而與甲○○相互撞見，甲○○見狀受到驚嚇，即轉身欲逃離現場，李燦群立刻上前攔阻，雙方即在房門口展開掙脫、拉扯，……甲○○為脫免逮捕，遂自上衣內取出尖刀，……接續猛刺李燦群之頸、腹等處，……」等情，而僅就「未著手於竊盜行為」之過程，為調查、訊問（見原審更㈠卷第一一二頁背面至第一一三頁）。至於上訴人是否已著手於竊盜？能否成立準強盜罪？並未依法踐行調查證據、訊問之程序，即遽行辯論終結，並依準強盜罪與殺人罪之結合犯論處，亦有違誤。㈢、檢察官所起訴之犯罪事實，倘有高度行為、低度行為，重行為、輕行為；某罪為他罪之部分行為或階段行為；或甲罪已含有乙罪之性質等吸收關係，而僅論以較重之罪名時，其較輕之罪名已包含於較重之罪名內論擬，僅不另行單獨論罪而已，並非謂較輕罪名之部分，不成立犯罪。原判決事實認定，上訴人以鐵條撬毀李燦群房屋後方鐵捲門之邊側，從縫隙無故踰越入內，竊盜未遂。理由並說明，毀損、侵入住宅部分，已經結合於加重竊盜之罪質中，而成立攜帶兇器、毀越門扇竊盜未遂罪（見原判決第二十一頁第十五列至第十七列）。如果無訛，則毀損、侵入住宅部分，已包含於加重竊盜內，而為有罪之判決。但其理由卻另謂，上訴人被訴毀損、侵入住宅部分，「公訴意旨既認此二罪嫌部分與前揭論罪科刑部分，具有刑法第五十五條裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知」云云（見原判決第二十六頁第二列至第三列）。對於上訴人被訴毀損、侵入住宅部分，同時為有罪及無罪之裁判，顯然自相矛盾。㈣、刑法第三百二十一條第一項第二款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言。又所謂「越」字，係指越入者而言，如係走入不得謂之「越」（參考司法院院字第六一○號解釋、本院二十四年七月總會決議【五七】、本院二十二年上字第四五四號⑴判例）。原判決事實認定，上訴人以鐵條撬毀李燦群房屋後方鐵捲門之邊側，從縫隙無故「踰越」入內，竊盜未遂，成立攜帶兇器、毀「越」門扇竊盜未遂罪。

如果無訛，則上訴人撬毀鐵捲門之邊側後，從縫隙進入屋內，如係走入，能否謂為「越」？即有疑問。究竟實情如何？攸關應成立之罪名，原審未予查明，即遽行判決，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。上訴人被訴毀損、無故侵入住宅部分，雖屬不得上訴第三審之罪名，因檢察官認為與強盜殺人部分有牽連犯關係，依裁判上一罪起訴，為上訴效力所及，本院應併予審判，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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