最高法院九十五年度台上字第四五七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四五七八號

上訴人

甲 ○

上訴人

樓

選任辯護人

左涵湄律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月三日第二審更審判決（九十三年度重上更㈣字第七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第三○一四六、三○一四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○、乙○○二人收受賄賂犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，經比較新舊法後，改判分別論處甲○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑三年十月）及論處乙○○公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑八月，緩刑三年），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認之供詞及其二人所辯各語認非可採，予以論述。乙○○於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）調查時供稱該東準興業有限公司（下稱東準公司）「若」

在伊管轄業務內有新簽約廠商，則送伊新台幣（下同）五千元等語，證人即該東準公司經理吳金河於台北市調處調查時亦為相同供證，此並有記載「新簽、碧瑤、乙○○、5000」之東準公司支出證明單乙紙足佐，而碧瑤大飯店於案發時確屬乙○○職掌轄區內廠商，復有台北市政府勞工局勞工檢查所（下稱北市勞檢所）工作配置表附卷可稽，觀諸乙○○於台北市調處調查時，經調查員提示扣案編號十支出證明單（包含上開載稱「新簽、碧瑤、乙○○、5000」支出證明單），詢以所載金額共二萬八千元是否渠所收取時，張某經詳閱其內容後，亦坦認無誤。足證乙○○上開收受五千元賄款之自白應非「假設性」之供詞，且與事實相符，則原判決就各該卷證綜合判斷，而為不利於乙○○之認定，要無證據上理由矛盾之違法。至原判決事實認定乙○○係在北市勞檢所旁收受五千元賄款，雖未明確認定係在該勞檢所旁之某處，然此於渠本件收受賄賂構成犯罪要件之事實同一性辨別既不生影響，要不能以判決理由內謂乙○○係在北市勞檢所旁之不詳名稱咖啡廳，向吳金河收受該五千元等語，即認與其事實欄之認定不符，而任指判決有理由矛盾之違誤。又民國九十二年一月十四日修正公布，同年九月一日實施之刑事訴訟法第一百五十九條第一項固規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然同時修正公布之刑事訴訟法施行法第七條之三明定九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。吳金河前於八十二年十二月間在台北市調處之供述，既係修法前依當時法定程序所製作，且經第一審法院於前開修正刑事訴訟法施行前之八十四年五、六月審理時，依法踐行調查程序，依上開修正刑事訴訟法規定，自具證據能力，則原審更審審理時將之提示予上訴人二人，告以要旨，使為充分答辯後，採為認定犯罪事實之依據，要無採證違法可指。而吳金河於本件起訴後，已經第一審及原審於第一次更審時，先後多次傳訊渠到庭就待證事項供證在卷，上訴人二人於該證人供證時，復曾在庭對之表示意見，原審於此次更審審理時已將該證人於台北市調處及偵審中之歷次供述提示予上訴人二人，使為辯論，審判長於證據調查結束前，並詢以「尚有何證據請求調查？」，而上訴人二人及渠等選任辯護人均表示「沒有」，顯已捨棄其對吳金河之對質詰問權，則原審未再傳訊吳金河到庭，自無不當剝奪上訴人二人之對質詰問權及應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。甲○於台北市調處調查時已坦承伊於八十、八十一年間曾介紹東準公司與廠商簽約，提供勞工安全顧問，該公司則拿金錢給伊謝謝幫忙，約拿了十幾萬元，渠於調查人員提示東準公司為此所製作編號十六號之支出證明單時，對曾收取該證明單所示款項，亦未否認，僅稱總金額伊無法統計，約有十餘萬元，嗣於偵查初訊且供承東準公司於伊轄區內廠商簽約時，告訴伊，到一定時間會謝謝伊，伊在八十、八十一年間共收了十多萬元屬實。此項自白除有吳金河及東準公司負責人李東泰、會計李雪賓於台北市調處、偵查中之供證足佐，並有卷附支出證明單及北市勞檢所配置表可按。原判決於理由內並說明其附表Ａ所示簽約廠商，據東準公司函復，其服務委託契約書，因已逾保存期限，固無法提供，然其均屬該公司簽（續）約廠商，殆無疑義。且該附表除編號二十八外，其餘廠商於案發時，均在甲○執掌轄區（即台北市內湖區）內，已經渠坦認無誤，其中經與上開支出證明單核對結果，除編號二十七至三十三及四十一至九十二（此部分為支出證明單內所無，應予剔除）外，二者之支款時間、金額及客戶名稱均相符合，另有東準公司於原審此次更審函送之客戶通訊清冊足參，乃綜合判斷認甲○確有收受該附表所示賄款，此項證據之取捨、論斷，要無悖於經驗及論理法則，且卷內雖僅有東準公司空白之服務契約書，欠缺該公司簽約廠商服務委託契約書及原扣案之東準公司客戶通訊清冊，然依憑上開其他卷證，既仍應為相同之事實認定，要不能因之任指原判決為違法。而行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理同法第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項，為九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第二百七十九條第一項所明定，是受命法官於準備程序中，原則上固不得主動蒐集證據及進行證據之實質調查。然依同法第二百七十三條第一項第二、三、四、五款規定，受命法官為了解被告是否為認罪之答辯、釐清兩造關於案件及證據之重要爭點，有關證據能力之意見，以及曉諭為證據調查之聲請，仍非不得對到庭之當事人、辯護人、代理人及輔佐人為相當之訊問，聽取渠等意見，俾彙整訴訟資料，以利審判之準備。則原審受命法官於準備審判程序期日縱曾就案內相關事實、卷證訊問當事人、代理人、辯護人及輔佐人，使表示意見，亦無非屬準備審判之程序，要與上開規定無悖。又原判決事實認定甲○係先後在不固定地點或北市勞檢所旁收受東準公司交付之賄款，共八萬三千元等情，雖未明確認定係在該勞檢所旁之某處，然此於渠本件收受賄賂構成犯罪要件之事實既不生影響，要不能以判決理由內引用吳金河之供詞，謂甲○係在北市勞檢所旁之咖啡廳，向吳金河收受該賄款等語，即認有判決理由矛盾之違誤。另依原判決附表Ａ編號五至二十六、編號三十四至三十八及編號四十所示，東準公司以教育訓練名義所交付者，均為二千元，原判決事實認東準公司於八十年四月十八日起，至同年十二月二日止，以教育訓練等名義，不定期交付甲○二千元不等金額等情，此所謂「不等」二字，應屬文字之贅載，既於該部分科刑判決之本旨並無影響，亦不能執以指摘原判決違法。再原判決於理由內所指台北市調處九十一年六月十八日肅字第○九一四三六一八三○○號函及台北市調處八十三年四月十四日搜索及扣押筆錄，均與甲○本件犯罪構成要件事實之認定無涉，原審既未引為科刑判決之基礎，則於審判期日縱未提示上開二文件，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。至吳金河於偵查中證稱實際上有簽約，向公司請領五千元，續約請領二千元，有來上課就給管區，三個小時給五千元，一小時給二千元等語，觀其語意，前者應係指廠商與東準公司簽約及續約，分別致送轄區檢查員五千元、二千元，後者則係指檢查員前往廠商上課之鐘點費而言，二者顯然有別，此由該證人於台北市調處之供證亦明，倘所指概為上課之鐘點費，衡情與廠商之簽約、續約與否無關，自無須另給予金錢，況甲○既坦承渠未曾應東準公司邀請前往廠商授課屬實，自無由該公司給予鐘點費可能。是原判決依憑吳金河上開供證，採為甲○犯罪論據之一，而未再傳訊該證人到庭為無益之調查，亦無證據調查職責未盡之違法。是上訴人二人上訴意旨分別以上情指摘原判決違背法令，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又台北市調處於八十三年四月十四日在東準公司搜索查扣該公司客戶通訊清冊，曾經原審於更審前及第一次更審審理時提示予上訴人二人閱覽，足證該清冊為第一審卷存之證物無疑，是原判決認第一審判決附表係法官依憑該清冊、支出證明單及其他文件編製而成，要非無據。原判決理由對此未特加說明，固不無疏漏，然此項程序之違誤，既於科刑判決本旨不生影響，自不能執之為合法之第三審上訴理由。而上訴人二人其餘上訴意旨，均係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑自己見解，任意指摘，且仍為單純事實之爭辯，俱不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人二人之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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