最高法院九十五年度台上字第四九九六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四九九六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台北監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第一五三一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度毒偵字第九一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，維持第一審論上訴人甲○○以施用第一級毒品，累犯罪，判處有期徒刑拾月之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。係依憑上訴人坦承：其於原判決事實認定之時、地，施用第一級毒品海洛因等情不諱，並參酌上訴人經採尿鑑定，結果認：呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司民國九十四年三月十五日濫用藥物尿液檢驗報告一紙等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：本案與伊現執行之案件，時間差距僅一個月，伊從未停止施用，二案應有連續犯之關係云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：上訴人前案係自民國九十三年一月十四日起至同年十一月六日止（即原審九十三年度上訴字第二一八五號案件）施用第一級毒品海洛因，本案則係於九十四年二月二十四日前九十六小時內，因開刀止痛需求，而施用第一級毒品海洛因，更供稱：其並非自九十三年起即打算一直施用；又上訴人於前案復稱：係為配合員警辦案找出藥頭，始施用毒品各等語，業據上訴人於警詢、檢察官偵查時供承不諱，並有卷附原審九十三年度上訴字第二一八五號判決書一紙可考，本案顯與前案並非基於同一概括犯意反覆為之，前後兩案犯行自無連續犯關係之理由。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略稱：（一）本案案發日期為九十四年二月二十四日，而前案係於九十四年四月二十六日宣示判決，原判決未就前案確定日期為解釋，顯有違誤。且伊於九十三年七月間，因小腿骨折，前往醫院開刀，至本案為警緝獲前均以第一級毒品海洛因止痛，九十四年二月二十四日再移送台北看守所羈押，仍柱拐杖，同年月二十五日因腳痛及心臟病發作，復前往亞東醫院戒護就醫，伊之開刀病痛尚未解除，乃施用第一級毒品止痛，原審未就此部分詳查，顯有違反刑事訴訟法第三百七十九條第十款之情形。

（二）伊因開刀而施用第一、二級毒品，二者顯有牽連之關係，依牽連犯不可分之原則，伊之上訴視為全部上訴等語。惟查：（一）按採證認事及證據之證明力，法院依法有自由判斷之權，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘；又刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第五十五條及修正前第五十五條後段、第五十六條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用；但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部；若非同一案件，而屬另一犯罪，檢察官如就此部分發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍內，受訴法院仍應為有罪或無罪之實體上裁判。本件原判決已說明其憑以認定上訴人有上開施用第一級毒品犯行，且與前案並非基於同一概括犯意反覆為之，認前後兩案犯行並無連續犯關係之依據及心證理由，係原審自由判斷之職權行使，原判決雖未就上訴人本案犯罪時間，在前案九十四年四月二十六日宣示判決之前，兩者仍無裁判上一罪之關係，有所說明，惟其既認係另行起意，再行施用第一級毒品海洛因者，而未詳為說明上訴人所辯：兩者有連續犯關係乙節，如何不足採取之理由，雖稍嫌疏漏，然此項訴訟程序之違誤，顯然於判決無影響，不得任意指摘，執為適法之第三審上訴理由。又原判決記載：上訴人係自九十四年二月二十四日為警查獲前九十六小時內施用第一級毒品，自九十四年一月二十九日採尿前九十六小時內之某時起至同年二月二十四日為警查獲前九十六小時內施用第二級毒品，係先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，且犯罪構成要件不同，亦非屬實質上一罪或裁判上一罪。原判決認上訴人施用第一級毒品及第二級毒品，罪名有異，行為各別，應予分論併罰，亦係原審自由判斷之職權行使。上訴意旨就原判決所為論斷究竟如何違背法令，並未具體指明，徒以空泛之詞，任意指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，且係對無關判決主旨之枝節問題漫事爭辯，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

乙、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人施用第二級毒品安非他命部分，原審依毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，揆諸前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟復就此部分提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴亦為不合法，同應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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