最高法院九十五年度台上字第五四四七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五四四七號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　樓

　　　　　　丙　○

上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年八月一日第二審判決（九十五年度選上訴字第一０八０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度選偵字第五三、五六、一００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、甲○○、乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人顏小芬於警詢及檢察官偵查中供稱：被告甲○○要伊當台中縣太平市（下稱太平市）建興里（下稱建興里）十三鄰鄰長，並拿新台幣（下同）二千元，建興里十三鄰戶長名冊，地區圖等與伊，說這是余文欽要伊幫忙「顧票桶」的，所謂「顧票桶」就是選舉時幫余文欽拉票，催選民投票給余文欽等情，核與秘密證人A1所述，甲○○有拿二千元委託鄰長，請鄰長向鄰裡的選民替余文欽拉票，即台語所謂「顧票桶」等情相符。依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，秘密證人A1供述之傳聞證據仍有證據能力，而原判決對秘密證人A1供述各情何以不足採信，並未說明其理由，於法有違。況甲○○亦坦承有交付二千元與顏小芬、丙○，甲○○雖辯稱：伊是希望顏小芬、丙○於投票當天，幫忙伊招呼里民至投票所投票，該項工作就是俗稱的「顧票桶」，並未要求顏小芬幫余文欽拉票或催選票投票給余文欽；而丙○雖亦辯稱：甲○○交付伊二千元，係要伊選舉當天去里長那邊接電話，買午餐等情。然甲○○供承：被告乙○○希望余文欽能夠當選，故拿給伊三萬元辦活動，給顏小芬、丙○的二千元即是來自該三萬元等語，其與乙○○供承：交付該三萬元與甲○○，因甲○○擔任里長人脈較廣，希望幫伊介紹貸款及保險之客戶等情不符，且甲○○與乙○○所辯內容亦與常情有違。另依丙○所辯解之內容，亦足見顏小芬、秘密證人A1所供述之情節不符。原判決逕為甲○○、丙○無罪之諭知，其採證認事於法有違等語。

惟查原判決以公訴意旨略稱：甲○○係太平市建國里（下稱建國里）現任里長，民國九十四年八月二十八日，建國里重新劃分行政區域，將之改制為建國里及建興里，甲○○仍出任改制後之建國里里長，新劃分出之建興里里長則由太平市公所派員暫代，惟甲○○參與改制後建興里鄰長人選之推薦事宜，對於太平市上開二里之鄰長仍有相當的影響力；乙○○長期任職太平市農會，並與甲○○熟識，而因太平市農會理事長余文欽參與台中縣太平市市長選舉，乙○○為私下支持余文欽競選，並意圖使余文欽順利當選，於九十四年九月或十月間某日，在太平市○○里○○路四０六號甲○○住處，一次交付現金三萬元予甲○○，再由甲○○以每人二千元之代價，交付賄賂予太平市建國里及建興里部分鄰長，約請各該鄰長幫余文欽「顧票桶」（即替候選人拉票，以及向選民催票投票給該候選人）。甲○○基於概括犯意而於收受款項後之某日，分別在其上址住處及太平市○○路三九五巷十七號，分別交付現金二千元予丙○（即建國里第二鄰鄰長李昆霖配偶）及建興里第十三鄰鄰長顏小芬，並口頭要求於九十四年十二月三日所進行之三合一選舉期間，替太平市長候選人余文欽「顧票桶」，且於交付現金予顏小芬時，因顏小芬稱其不知道要如何去催票，甲○○隨即交付內含有太平市建興里十三鄰戶長清冊之公文袋一只，而對有投票權人交付不正利益，約使其投票權為一定之行使。嗣於九十四年十一月三日二十二時許，台中縣警察局霧峰分局派員至顏小芬住處查訪時，由顏小芬主動提出而查扣上開二千元及公文袋一只，並循線查獲甲○○、乙○○。因認彼等二人涉犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人交付賄賂罪嫌。按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件，詳析其要件有三：其一，須對於有投票權之人為之；其二，須有行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為；其三，須約使有投票權人為一定之行使或不行使投票權。所謂「行求」

，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要；所謂「期約」，係指行賄者與受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或利益，乃雙方意思已合致，而尚待交付；所謂「交付」，係指行賄者事實上將賄賂或不正利益交付受賄者收受之行為，惟不論何階段之行為態樣，行為人之行為是否該當於修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，均應有上述三構成要件，亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定，上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，倘足認其與要約有投票權人為投票權一定之行使或不行使間，具有「對價」關係時，始與該罪之構成要件相符。訊據乙○○固坦承：交付現金三萬元予甲○○，並私下拜託甲○○支持余文欽；甲○○固坦承：收受乙○○所交付之現金三萬元，且曾分別交付二千元現金及上開公文袋與顏小芬、丙○等情是實。惟彼等二人均否認有檢察官所指之犯行，乙○○辯稱：伊因里長甲○○曾表示相關經費不足，且希望甲○○能幫助伊拓展業務，故以該三萬元贊助甲○○辦理活動，該三萬元並非供賄選之用；甲○○辯稱：乙○○係因其所辯解之理由而贊助伊三萬元，伊分別交付顏小芬、丙○各二千元係勞務對價，即請託彼等二人於投票日到伊服務處，幫忙買便當、接電話、招待客人等選務事宜之費用等語。而依檢察官於起訴書所記載之上開犯罪事實，即甲○○分別交付二千元與顏小芬、丙○，係請託各該鄰長幫余文欽「顧票桶」（即替候選人拉票，以及向選民催票投票給該候選人）等情，其顯與投票行賄罪之構成要件不符，即甲○○主觀上並非基於賄選之犯意而提供二千元與顏小芬、丙○，而客觀上顏小芬、丙○對甲○○所交付之二千元，並未認係約使彼等投票權為一定之行使，上開二千元均與投票權之行使間並未存有「對價」關係。況依甲○○所稱「顧票桶」之意義予以判斷，為候選人合法催票、拉票等行為亦屬「顧票桶」，「顧票桶」非必可解釋即係以金錢行賄買票之犯行。依秘密證人A1於警詢及偵查中供證稱：伊未親眼目睹甲○○行賄，是鄰長李昆霖告訴彼等的等情，係屬審判外之陳述及個人推測之詞，雖甲○○選任辯護人對秘密證人A1供述之證據能力並無意見，然經核秘密證人A1供述各情係屬其個人推測之詞，並不能為不利甲○○、乙○○之認定。依證人即法務部調查局外勤專業組組長林明志所證述之內容，堪認檢察官對其所舉之通訊監察譯文內容有誤解，該通訊監察譯文並不能為不利甲○○、乙○○之認定。參酌被告三人於檢察官偵查及第一審為交互詰問時，均一致具結供稱：甲○○收受乙○○所交付之三萬元，及甲○○分別交付顏小芬、丙○各二千元，係請託顏小芬、丙○二人於投票當天到甲○○服務處，幫忙買便當、接電話、招待客人等選務事宜之費用及勞務之代價，上開金錢均非供賄選之用；顏小芬供稱：……我們那邊「顧票桶」的意思就是選舉時幫余文欽拉票、催選民投票給余文欽，甲○○並沒有說要伊及伊家人投票給余文欽，……這是伊的工作費用，「顧票桶」的意思就是催鄰民去投票、記錄開票情形、幫余文欽拉票；甲○○提出辦理里民活動及重陽節活動之照片、收據、明細表等資料，證明其收受乙○○交付之三萬元係使用於上開活動；丙○提出九十四年十二月三日購買午餐之收據，證明甲○○交付伊之二千元係用於購買午餐，上情並據證人閻志舜、王素峰證稱屬實等情，堪認檢察官所舉之證據尚不足以證明甲○○、乙○○二人，有修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權人交付賄賂之犯行，此外，亦查無其他確實證據足資證明甲○○、乙○○確應負上開罪責等情，予以綜合判斷。因而維持第一審諭知甲○○、乙○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明甲○○、乙○○有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、丙○部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告丙○被訴投票受賄部分，公訴人認係涉犯刑法第一百四十三條第一項之罪嫌，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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