最高法院九十五年度台上字第五五一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五五一二號

上訴人

乙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第三六三二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一一八○一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○、丙○○犯有如原判決事實欄一所示罪行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判就乙○○、甲○○部分，分別依想像競合犯關係，各從一重論乙○○以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年；論甲○○共同連續販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月；就丙○○部分，論以幫助販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月；固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一第一項規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；其目的在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人之陳述出於自由意志及筆錄所載內容與陳述相符；若警詢筆錄未全程連續錄音，除有急迫情況且經記明筆錄者外，該筆錄即無證據能力。卷查，乙○○、甲○○及丙○○第二次警詢筆錄所載製作時間似與該警詢筆錄錄音帶時間不符（見一審卷第二宗第一八四至一九○、二○六至二三四頁），該等筆錄是否全程連續錄音，與有無證據能力之認定至為攸關，原判決就此並未說明，即將該等警詢筆錄採為判決基礎，難謂無理由不備之違法。㈡、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據；如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並不具證據能力，即不得採為判決基礎；而此項自白係出於不正方法者，無證據能力之侵害性法則，並不限於負責訊（詢）問之人員對被告為之，即第三人對被告施用不正方法亦屬之，且不論係事前或訊（詢）問當時所為，只要其施用之不正方法，致被告之身體、精神產生壓迫、恐懼狀態延伸至訊（詢）問當時，倘被告因此不能為自由陳述者，其自白仍非出於任意性，不得採為證據。證人蘇士豪、劉華正及丙○○於第一審法院訊問時，均供稱目睹蘇士豪及林鴻棋遭警方毆打刑求（見一審卷第三宗第

一五七、一七三、一七八至一七九、一八二至一八四頁）等語；其三人所述苟為實在，與乙○○、甲○○及丙○○於警詢及在偵查中之自白是否出於任意性，顯有關聯，原判決就此未審認、說明，仍屬理由不備。㈢、刑事訴訟法第三百十條第二款規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由；故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法；又錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項亦定有明文；而警員依據通訊監察內容製作之通訊監察案件譯文表，僅係將通訊監察錄音帶內容以文字方式呈現，實際上仍係以通訊監察錄音帶內容為證據，若譯文表所載內容與通訊監察錄音帶內容不符，該等通訊監察譯文表不得作為證據；再除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文；惟其係以公務員製作之「紀錄」、「證明」為要件，亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實及嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之；倘不具此條件，即無證據適格可言。同條第三款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書，則係指與上揭公文書及同條第二款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為其有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言，如不具此特性，亦無證據適格可言。本件警方製作之通訊監察譯文表九十三年六月十五日起至同年月十七日之譯文內容，因該通訊監察錄音帶遺失而無法進行勘驗（見一審卷第二宗第一五七頁），而該部分通訊監察譯文又屬公務員職務上製作之文書，原判決未說明上開審判外之證據有何傳聞證據可信性例外規定之適用，逕將該部分證據採為判決基礎，自屬有違證據法則，復有理由不備之違法。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

乙○○及甲○○之警詢及偵訊筆錄，對彼此而言，均屬審判外之傳聞證據；原判決理由亦未詳敍該審判外供述如何具可信性之特別情況，即採為判決基礎，核屬有違證據法則。㈤、科刑之判決書，其宣示之主文與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令；又沒收於裁判時併宣告之，故沒收之物，不特應於犯罪事實中有具體之記載及於主文內詳加宣示，即於理由欄內亦應將其認定之理由、所憑之證據及法律之適用詳為敘述，始為適法。原判決既認定甲○○未參與販賣第二級毒品大麻犯行，惟原判決主文第三項仍就原判決附表二編號１至３施用大麻之器物予以諭知沒收，顯有主文與事實、理由矛盾之違法。㈥、科刑之判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑；如認定事實與其所採用之證據及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令；原判決於事實欄僅認定丙○○幫助乙○○包裝第三級毒品，惟理由二、㈩卻謂丙○○幫助乙○○分裝第三、四級毒品；又原判決於事實欄認定乙○○、甲○○共同自民國九十三年初起，在不詳時地，以不詳價格，先後販賣毒品予劉華正、蘇士豪、林良洲等人，每月販毒所得約新台幣（下同）六萬元；惟究販賣何種毒品予劉華正、蘇士豪、林良洲等人各幾次，販賣所得各若干？均未明白認定，已有未合；另原判決理由內引用乙○○於警詢所供其每月約賺六、七萬元為論據（見原判決正本第八頁第三至四行）；其事實認定與理由說明顯相矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決就乙○○、甲○○及丙○○不另為無罪之諭知部分，公訴人認與科刑部分有九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十六條連續犯關係，為裁判上之一罪，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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