最高法院九十六年度台上字第一０三七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一０三七號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　66弄1號（

　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　（

　　　　　　丁○○

　　　　　　　　　　（

　　　　　　己○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　壬○○

　　　　　　辛○○

　　　　　　戊○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月十四日第二審判決（九十五年度金上訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第九一七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、壬○○、辛○○、戊○○部分之科刑判決，改判論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○以共同常業詐欺罪刑（丁○○累犯）；壬○○以幫助常業詐欺罪刑，固非無見。

惟查：㈠原判決於事實欄內先認定「甲○○集團基於同一常業詐欺之犯意，於原判決附表（下稱附表）二編號八二、八四至一０

四、一０七、一０八、一一０至一一二、一一五、一二一所示時間，向上開編號所示之二十九位被害人分別佯稱貸款、中獎須繳交手續費、信用卡遭盜刷須即時處理、帳款逾期未繳、網路購物須繳費等事由，致上開被害人均不疑有他而陷於錯誤，均依指示將附表二上開編號所示之金額匯入各該人頭帳戶內。隨後，甲○○集團不詳成年成員以電話語音查詢該人頭帳戶餘額確定被害人匯款後，再撥打『集團公機』通知台灣方面之提款車手陳志鴻、張銜麟（非丁○○犯罪集團份子，上開二人另案由台灣高等法院以九十四年度上訴字第二三二六號判決確定）立即在各地金融機構提領款項」（見原判決第六頁第一至一一行），似認附表二編號八二、八四至一０四、一０七、一０八、一一０至一一二、一

一五、一二一係由陳志鴻、張銜麟二人擔任車手，至金融機構提領款項。嗣認定「其中附表二編號一、二、九、十一、二十九、

三十六、三十七、三十九、五十七、七十五號恐嚇詐騙行為，係由陳志鴻、張銜麟擔任車手」（見原判決第六頁第一三至一五行），似認僅附表二編號一、二、九、十一、二十九、三十六、三

十七、三十九、五十七、七十五號係由陳志鴻、張銜麟擔任車手，至金融機構提領款項。繼又認定「……由丁○○與乙○○、丙○○接洽，約定由丁○○集團負責蒐購人頭帳戶供甲○○集團作為恐嚇詐騙附表二（除編號一０五、一０六、一０九、一一三、

一一四、一一六外）所示被害人匯款之指定帳戶使用，俟上開被害人遭甲○○集團恐嚇詐騙而匯款後，再由乙○○、丙○○以電話通知丁○○，丁○○、戊○○遂利用電話指派擔任「車手」之己○○、庚○○、潘麟坤伺機前往自動櫃員機提領贓款」（見原判決第七頁第一至六行），則認附表二（除編號一０五、一０六、一０九、一一四、一一六外）均由丁○○犯罪集團份子己○○、庚○○、潘麟坤擔任車手，至金融機構提領款項，其事實之認定先後不相一致，要難謂為適法。㈡有罪判決之事實一欄為適用法律之依據，凡於適用法律有關之事實必須詳為記載，始足為適用法律之基礎。原判決於理由內論述「甲○○、乙○○、丙○○、丁○○四人……，顯然因懶惰成習而有恐嚇詐騙犯罪之習慣，……爰均依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第九十條之規定，諭知甲○○等四人於刑之執行完畢後，令入勞動場所強制工作如主文所示」（見原判決第四五頁第三至十二行），並於主文內宣告「甲○○等四人並於刑之執行完畢後，令入勞動場所，強制工作二年」，但於事實欄內並未認定甲○○等四人有犯罪之習慣，其理由之說明失所依據，亦有違誤。㈢刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕之比較」，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，經就主刑比較結果，應適用舊法時，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律（參照本院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議、八十八年八月十七日第五次刑事庭會議決定）。原判決經比較新舊刑法結果，就甲○○、乙○○、丙○○、丁○○四人係依舊刑法第三百四十條常業詐欺論處罪刑，並依舊刑法第九十條宣告令入勞動場所，強制工作（見原判決第三九、四０、四五頁），但就罰金易服勞役部分逕依新刑法第四十二條第三項前段規定諭知易服勞役之折算標準（見原判決第四四、四五頁），其割裂新舊法予以適用，揆之上開說明，顯有適用法則不當之違誤。又所謂行為後法律有變更者，應包括犯罪構成要件或法定刑之變更而言。必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有刑法第二條第一項之適用。九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二十八條、第四十七條已有變更（非單純文字之更改），原判決經比較結果，甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○仍應負共同常業詐欺罪刑；丁○○仍構成累犯。是共犯及累犯法律既均有變更，自應依新刑法第二條第一項比較適用，倘其比較結果並無有利或不利之情形，即應依新刑法第二條第一項前段規定，適用行為時之法律，方為適法。乃原判決見未及此，逕認「刑法第二十八條之修正內容，對於上開被告（上訴人）等均無有利或不利之影響。應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題，應依一般法律原則適用現行之刑法第二十八條」（見原判決第三八頁）、「新舊法之規定，對於本件上訴人等故意犯常業詐欺罪，亦無所謂有利或不利之情形，自無從依刑法第二條第一項為新舊法之比較，應依現行刑法第四十七條加重其刑」（見原判決第四一頁），亦有判決適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決前開部分有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪或免訴部分，因公訴人認此部分與上開有罪部分為實質上一罪，或有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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