最高法院九十六年度台上字第一四三一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一四三一號

上訴人

甲○○（原名黃金朝）

選任辯護人

姜至軒律師

　　　　　　賴彌鼎律師

　　　　　　林宗竭律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月二十三日第二審更審判決（九十五年度上更

㈠字第四０九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二一五六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（原名黃金朝）明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利之概括犯意，先於民國九十一年九月初及十月三十日，在台北縣板橋市○○路○段二號七樓之九吳銘宗住處，二次各販售新台幣（下同）三千元及五千元之海洛因予吳銘宗，又於同年十一月五日上午九時許，在同市四維公園販售五萬五千元之海洛因予曾新春。嗣曾新春於同年月七日上午零時三十分許，在同市○○路○段與大明街口，經警查獲持有海洛因、安非他命及分裝袋，向警方供出海洛因係向上訴人所購買，乃配合警方查緝，以其0000000000號行動電話撥打上訴人使用之0000000000號行動電話，佯稱擬購買二兩十萬元之海洛因，並約於吳銘宗上開住處交易，曾某即帶同警方先行前往該址等候，迄同日上午四時四十五分許，上訴人依約將海洛因二包（淨重七五．六公克）置於一黑色背包內，偕同不知情之黃重宜及另一姓名年籍不詳，綽號「阿龍」之成年男子，至吳銘宗上址，擬進行交易，然於大門開啟之際，上訴人發現屋內有警察守候，乃大喊將門抵住，並與黃重宜、「阿龍」合力將大門抵住，擋阻警員，旋與「阿龍」分頭逃竄，嗣經警員先後逮捕黃重宜、上訴人，綽號「阿龍」者則趁隙逃逸，警方並在上訴人之黑色背包內扣得該二包海洛因，另在上訴人所穿褲子口袋內扣得海洛因六小包（淨重一０．八公克），致其此次交易尚未完成，而販賣未遂等情。

因而撤銷第一審科刑之判決，經適用行為時即修正前刑法連續犯規定，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。

惟查：㈠、判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。又所謂所載理由矛盾者，指判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有互相矛盾者而言。依原判決認定之事實，上訴人於案發當日被查獲扣案之海洛因分別為二包與六包，其總淨重為八六．四公克。然其理由內則謂在上訴人所提黑色背包內扣得之白色粉末二包，經與其所穿褲子口袋內扣得之白色粉末六小包一併送請法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因，其驗餘合計淨重八四．五二公克，有該局鑑定通知書一紙在卷可稽等語，嗣於科刑理由內又說明扣案第一級毒品海洛因二包及六小包（合計驗餘淨重七六．六八公克），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬（見原判決第十、十六頁），並於主文為該諭知，是其主文宣告與事實認定、理由之論敘及理由之論敘本身，均前後不相一致，而有判決理由矛盾之違法。㈡、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決理由係以證人吳銘宗、曾新春、黃重宜警詢及曾新春偵查中第一次之供述，固與渠等審判中不符，然渠三人於警詢之供證較接近案發時間，且吳銘宗警詢時證稱其購買毒品是撥打上訴人之0000000000號電話，此與曾新春警詢時所稱其購買毒品係使用0000000000號行動電話，亦撥打上訴人上開同一電話相符，且曾新春與上訴人於警方查獲前之九十一年十一月六日、七日，以上開行動電話共有十次通話紀錄，足認渠二人為警查獲前有密切通聯情形；又警方逮捕時並在上訴人所提黑色背包內扣得海洛因二包，經法務部調查局鑑驗結果，淨重為七五．六公克，與曾新春約購之二兩（約七十五公克），極為接近，渠三人警詢所供均較嗣於第一審審理中所述較為可信，詳如後述，復為證明本件販賣海洛因之犯罪事實存否所必要，因認上開三證人警詢、偵查中之審判外陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，仍得為證據（見原判決第七、八頁）。然原判決所持上開理由，應係關於該三位證人警詢供述證據之「證明力」之判斷，而與渠等警詢陳述時之外部環境、情況，是否較審判中之陳述具有可信之特別情形無涉，即與刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱「有較可信之特別情況」，係屬「證據能力」要件者，並不相同，原判決執以肯認其審判外陳述之可信性，自有未合。且原判決理由對於上開三位證人警詢陳述，何以係證明上訴人本件犯罪事實存否所必要乙節，則未置一詞加以說明，亦有判決理由不備之違法。㈢、原判決於理由內係以證人吳銘宗於警詢已為不利上訴人之供述，渠於第一審亦結證稱有向上訴人買過海洛因，當時上訴人行動電話開頭為０九四五，後面忘記了等語，與其警詢所供相符，因而執為上訴人犯罪論據之一。然觀諸第一審審判筆錄記載，該證人供稱渠所施用海洛因係向綽號「黑糖」所購買，其聯絡電話係０九四五，後面不曉得幾號，「黑糖」即是渠偵查中所稱綽號「黑龍」之人等語，渠嗣於審判長詢以「對偵查卷第十一、十二頁渠警詢中所言（按即指渠先後二次向上訴人購買海洛因之供詞）有何意見？」時，答稱「當時我有這樣講」，但於檢察官詰問時，則否認渠警詢時有供稱九十一年十月三十日晚上以五千元向上訴人購買海洛因情事（見一審卷第九十七頁至第一０二頁）。則該證人於第一審審理時似係坦承渠警詢筆錄中之部分記載，但並未證稱曾向上訴人購買海洛因，而係推翻渠警詢所為供述，乃原判決理由認渠於第一審審理時亦坦認有向上訴人購買海洛因，而執為不利於上訴人之認定依據，此要與所引上開卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違誤。㈣、刑法第五十九條之酌減其刑，必須被告之犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可堪憫恕，且所犯之罪縱科以法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決於理由內係以上訴人販售海洛因次數非多，所得僅六萬三千元，縱量以法定最低度之無期徒刑，仍屬過重，乃依刑法第五十九條規定酌減其刑（見原判決第十五、十六頁）。然其就上訴人本件販賣海洛因之行為，在客觀上究有如何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，既未加以論斷、說明，亦嫌理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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