最高法院九十六年度台上字第二二五一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二二五一號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

號（丙○○上 列一 人選任辯護人　彭大勇律師林士龍律師上　訴　人即　被　告　丁○○　男民國○○年○月○日生身分證統一編號：Ｚ000000000住台灣省台南縣佳里鎮○○路483巷4號被　　　告　乙○○　男民國○○年○○月○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省台南縣佳里鎮○○路607巷13號

上列上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年一月八日第二審判決（九十五年度上訴字第一二六一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一０一六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人即被告甲○○、丙○○、丁○○及被告乙○○有如原判決事實欄所示之犯行，因而就甲○○、丙○○、丁○○及乙○○強盜部分，維持第一審論處結夥三人以上、攜帶兇器強盜罪刑（甲○○處有期徒刑八年、丙○○、丁○○各處有期徒刑十年；乙○○處有期徒刑十二年）之判決；另就被告乙○○關於公共危險罪部分，維持第一審論處乙○○放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪刑（處有期徒刑六年）之判決；並均駁回甲○○、丙○○、丁○○及乙○○等之第二審上訴；固非無見。

惟查：（一）按未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。另審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，同法第四十七條亦有明定。本件依第一審審判筆錄之記載，第一審於民國九十五年八月十四日審判期日，出席審理之法官為審判長法官蘇義洲及法官黃翰義、洪士傑（見訴字卷㈠第四六頁），與第一審判決所載，參與判決者為審判長法官蘇義洲及法官徐文瑞、洪士傑不相符合，其未參與審判之徐文瑞法官，卻參與判決，顯然違背法令，原判決未予糾正，竟予維持，判決自有違誤。（二）按案件曾經判決確定者，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體而為實體上裁判；另未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，其犯罪之完結，須繼續至持有行為終了時為止，此與犯罪完成後之狀態繼續不同，不可不辨；又槍砲彈藥刀械管制條例規定之「寄藏」與「持有」手槍，均係將手槍置於自己實力支配之下，其寄藏本身亦屬持有，不應將寄藏與持有予以割裂為評價。原判決事實認定乙○○自九十一年十二月間起，即未經許可持有具殺傷力、仿BERETTA廠M9型之改造九０手槍（槍枝管制編號0000000000 號）及大批具殺傷力之槍、彈（此部分業經另案判決確定）。嗣後並於九十二年五月十八日晚上，在台南市○○區○○路一段四二巷十五弄六號，將前開具殺傷力、仿BERETTA廠M9 型之改造九０手槍（槍枝管制編號0000000000號）寄藏予李駿霖（李駿霖寄藏改造手槍部分，另經第一審法院判處有罪確定）；又於九十二年一月十五日凌晨，乙○○與甲○○、丙○○、丁○○共謀結夥三人以上，至台南市○○路二四號住處及附連之「小雞雞檳榔攤」

，強盜郭劍龍之財物，乃由乙○○持具殺傷力之九０改造手槍一支，並發給丙○○、丁○○帽子、口罩、手套及塑膠束帶等物，再分別發給丙○○不具殺傷力之改造轉輪手槍一把、西瓜刀一支，發給丁○○西瓜刀一支，作為工具，三人於同日上午六時五十分許，至上址郭劍龍住處，依序將在場之陳雅惠、郭劍龍之配偶王秋月，押往廚房綑綁，而強盜王秋月臥室衣櫃抽屜內現金新台幣（下同）三十餘萬元、金飾四件及甲○○所簽發金額為十四萬元之本票二張後，至客廳桌子抽屜內取得一萬餘元之硬幣及郭劍龍所有白色BMW廠車牌號碼8R-9628號自用小客車之汽車鑰匙，再將正走出房間之郭劍龍之母郭楊金鑾、其子郭俊毅押到廚房，將廚房反鎖後，指示丙○○、丁○○二人先騎機車返回福聖宮前等候等情（見原判決正本第二頁及第三至第四頁），理由並說明：「被告乙○○於九十二年五月間寄藏具有殺傷力之改造手槍予李駿霖之犯行，固經本院（即台灣高等法院台南分院）九十三年度上訴字第二六五號判決確定，惟該寄藏犯行核與本件強盜案件時間間隔四月以上，已有相當期間，足認本件之持有改造手槍犯行，與前開寄藏手槍行為，犯意各別，自不為該判決效力所及」等語（見原判決正本第十八頁）；惟依原判決之說明及卷附台灣高等法院台南分院九十三年度上訴字第二六五號判決之記載，乙○○因於九十一年年底至九十二年間，改造包括本件具殺傷力之仿BERETTA廠M9型改造九０手槍（槍枝管制編號0000000000 號），嗣於九十二年五月十八日晚上，將上開槍枝寄藏於李駿霖處，李駿霖於同年六月十一日下午三時十分，因持有上開槍枝被查獲而同時扣得上開槍枝（見訴字卷㈠第八０頁反面、第八一頁、第一０五頁反面之附表一類別八之）；經台灣高等法院台南分院於九十四年一月十八日判決有罪，並於九十四年二月十四日確定，該判決之理由並說明其製造後持有槍枝之行為已經為製造之行為所吸收，不另論罪（分見訴字卷㈠第九七頁、第八七頁、原判決正本第十一頁下段）；如果屬實，則乙○○持有上開管制編號0000000000號改造九０手槍之行為時間，似繼續至九十二年六月十一日止（至於犯寄藏槍枝罪者係李駿霖），而本件乙○○於九十二年一月十五日攜帶上開改造之手槍犯強盜罪之行為，因其改造及持有行為已獨立論罪，並經判決確定，此部分之訴訟關係似已不復存在；原判決就檢察官對乙○○此部分以裁判上一罪起訴部分，竟於理由內說明乙○○本件所為違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之持有具殺傷力之手槍罪與其所犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，有方法結果之牽連關係，而從一重處斷（見原判決正本第十九頁）；係就上開已經判決有罪確定之行為，再予重複審判而為有罪之評價，判決自有違誤。（三）同謀共同正犯係以自己犯罪之意思而參與謀議，但推由其他共同正犯實施犯罪構成要件行為，而必須就其他共同正犯所實施之行為，在謀議之範圍內共同負責；同謀共同正犯自己並無分擔犯罪構成要件行為，若已分擔犯罪構成要件行為，則屬一般共同正犯，不能不辨。原判決事實認定甲○○於九十二年一月十四日晚上，將「小雞雞檳榔攤」內，見郭劍龍收受友人約三十萬元之現金一節，電話通知乙○○內有鉅款，乙○○即以電話聯絡其小弟丙○○，要丙○○再找一人，丙○○即邀丁○○在台南縣佳里鎮等候，於一月十五日上午五、六時許，乙○○再以電話指示約定地點，丙○○、丁○○即分別騎乘重型機車，前往台南市安南區國聖橋旁會合，再由乙○○駕駛賓士小客車引導二人至台南市土城聖母廟前廣場後，乙○○即將準備強盜「小雞雞檳榔攤」之計畫告知其二人，並指示丙○○騎乘機車搭載甲○○前來會合後，告知甲○○強盜計畫，得其應允，並詢問「小雞雞檳榔攤」情形，甲○○將「小雞雞檳榔攤」內人員、作業時間及藏放財物等細節告知乙○○、丙○○及丁○○等三人。乙○○即分發九０改造手槍、轉輪手槍、西瓜刀及其他作案工具予丙○○、丁○○，再指示二人將所騎機車牌卸下。渠等四人意圖為自己不法所有，基於未經許可共同持有具殺傷力之改造手槍，結夥三人、攜帶兇器之犯意聯絡，再由乙○○開車載甲○○，丙○○及丁○○分騎機車，齊至台南市○○區○○路七四六號旁「福聖宮」停車場，留甲○○在車內等候結果。旋由丙○○騎機車搭載乙○○，丁○○亦騎機車在後跟隨，三人均頭戴帽子、口覆口罩同至「小雞雞檳榔攤」門口等候，並進而入內下手實施強盜（見原判決正本第二頁至第三頁）；如果屬實，似認甲○○係本件持有具殺傷力之槍枝及強盜案之同謀共同正犯；惟原判決理由說明：「被告等四人就共同持有具殺傷力之改造手槍及加重強盜犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第二十八條論以共同正犯」（見原判決正本第十九頁），似又認甲○○有參與本件犯罪之實施，判決自有理由矛盾之違誤。（四）按行為人對於犯罪構成之事實，明知並有意使其發生者，為故意；又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。是行為者，如對構成犯罪事實，如犯罪之客體、犯罪之行為及犯罪之結果，有確定之認識，即為確定故意，倘行為者對一定結果之發生，預見其可能發生，而又以未必即發生之意思加以實行，即應負不確定故意之責。原判決事實認定：乙○○於上開時地，待丙○○、丁○○離去後，乙○○復單獨另行起意，竟以吸管抽取汽車油箱內之汽油約保特瓶半瓶，連同紙類、文件等易燃物堆置於「小雞雞檳榔攤」內，灑上汽油後，以紙張捲著打火機點燃，丟入檳榔攤內引燃而發生巨響，任憑火勢獨立燃燒，將「小雞雞檳榔攤」燒燬，並延燒與檳榔攤密接相連之郭劍龍住宅，乙○○則駕駛強盜之8R-9 628號自用小客車離開該處。王秋月即掙脫綑綁，並為郭楊金鑾、郭俊毅鬆綁，均逃出現場，與鄰近加油站人員合力將火撲滅，郭劍龍之住宅始未遭燒燬而未遂等情，據論乙○○單獨另犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火未遂罪；理由並說明：「本件『小雞雞檳榔攤』為下方固定、未附輪子之鐵架附透明玻璃攤位，與後方被害人郭劍龍、王秋月之住宅密接，復有鐵門可拉下相隔，以該鐵門進出檳榔攤及郭劍龍住宅，業據證人王秋月、陳雅惠及被告甲○○於本院（原審）審理時證述甚詳，且證人陳雅惠於本院審理時復證述其上班開門須從住宅之大門開門才能進入檳榔攤，伊甫開門進入住宅即為被告押入廚房等語，並經被告甲○○供述上班開門須從住宅之大門開門才能進入檳榔攤；復有台南市消防局火災原因調查報告書所附之位置圖及照片在卷可稽，堪認二者密接相連，『小雞雞檳榔攤』確係住宅之一部分，應可認定，被告乙○○否認住宅之一部分，尚非可信；又『小雞雞檳榔攤』遭人以『易燃性液體』燒燬，並延燒密接相連被害人王秋月、郭劍龍住宅門口燻黑而未遂等情節，有台南市消防局火災原因調查報告書一份在卷可佐。本案檳榔攤全燬而延燒至住宅內將天花板燻黑，足認火勢已達獨立燃燒之程度，有現場蒐證照片可查，揆諸上開判決要旨，是被告乙○○所為已屬著手於放火行為而未遂」等語（見原判決正本第十三頁）；如果無訛，似認乙○○係以放火燒燬郭劍龍住宅房屋之故意而為放火之行為，惟依上引原判決事實認定，乙○○係與共犯等實行強盜之際，將被害人陳雅惠、王秋月、郭楊金鑾、郭俊毅綑綁在廚房，擅取屋內財物，得手後未將渠等釋放，即行放火；則乙○○既有燒燬現供人使用之住宅之故意，其有無認識受其綑綁在屋內失去行動自由之陳雅惠、王秋月、郭楊金鑾、郭俊毅生命、身體之安全，有受到危害之可能？

何以乙○○對燒燬郭劍龍之房屋有故意，而對在屋內遭其拘禁之王秋月等人之生命安全可能因房屋燒燬而發生受害之結果，沒有預見？乙○○究竟有無認識其放火所燒之檳榔攤係連接住宅而為現有人在之房屋？該檳榔攤是否屬刑法第一百七十五條第一款之他人所有物？均非無疑。此涉乙○○放火罪之故意範圍為何？有無殺人之不確定故意？以及其是否成立強盜放火罪之結合犯？原判決未予究明，致事實仍有不明，本院無從為適用法律當否之判斷，判決即有違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件檢察官不服原判決，於九十六年一月三十一日提起上訴，就被告乙○○部分，於上訴狀中並未聲明僅對強盜罪部分聲明上訴，應視為對乙○○放火罪部分亦提起上訴。附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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