最高法院九十六年度台上字第五七一九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五七一九號

上訴人

甲 ○

選任辯護人

黃正彥律師

上列上訴人因黃世雄、楊秀英自訴業務侵占案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年八月七日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第二八一號，自訴案號：台灣台南地方法院八十八年度自字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依行為時連續犯、牽連犯關係，從一重論上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪，處有期徒刑參年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠、證據之證明力，雖由法院本於職權判斷，然證據本身對於待證事實，依論理或經驗法則觀察，如不足為供證明之資料時，即難採為被告有利或不利之認定，遽採為論罪之基礎，則與採證法則有違。原判決事實欄認定：上訴人自民國八十六年三月間起，對黃○雄、楊○英、李○冬、許○聰、陳○玉、洪○海、陳○德、杜○真、蔡○顯、戴○得、林○明、王○珠、蘇○鳳、周○玉、李○智、許○馨、陳○文等十七人詐稱：「我欲找人合夥在南巿安平區郡平路租地建屋，開設花都大舞廳，全部股份共三十五股、每股新台幣（下同）一百二十萬元、合計資本額為四千二百萬元，其餘二十六股則由你們來認」云云；黃○雄、楊○英等人均誤信上訴人所言，致陷於錯誤，乃各自認股，並陸續繳清股款，其中黃○雄、楊○英均認三股，並先後在八十六年五月至同年十一月三十日間，各陸續繳清股款三百六十萬元。上訴人就其九股股款一千零八十萬元未曾繳納，卻對黃○雄、楊○英等人詐稱已繳納股款。嗣於八十六年九月十四日股東會議決議每股增資十萬元，上訴人就增資款九十萬元亦未繳納，仍對黃○雄、楊○英等人詐稱已繳納。又上訴人擔任總經理，綜理所有開辦業務，於如原判決附表一所示開辦事項，冒增費用以少報多，將其應支付之股款浮報在開辦費用上，獲得免付一千一百七十萬元股權之利益等情（見原判決第一、二頁）；理由欄則以：上訴人所辯投資該舞廳之資金來源不足採信，其未繳股金一千一百七十萬元，可見上訴人集資之初，即無意繳納股金等語（見原判決第七至九頁、第十三頁）；認上訴人此部分行為，構成刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪云云。惟上訴人於八十六年二月間，在台南巿安平區郡平路租地建屋開設花都大舞廳，自同年三月間起，發起募股合夥，分成三十五股，每股一百二十萬元，上訴人認股九股，餘二十六股由黃○雄、楊○英等十七人認股。籌辦期間，合夥人出資未繳前，關於土地租金、舞廳建物之規劃、設計、建造及預付開辦費用、不定期支出，上訴人辯稱均由其籌措，雖預付項目及金額存有爭議，然委係上訴人負責執行處理，似屬實情，花都大舞廳並已建造完成，於八十六年十月十日開始營業，上訴人擔任總經理，負責該舞廳經營管理，而該舞廳自八十七年二月至十二月，紅利總數達二千八百八十六萬九千三百四十二元，逐月分配各股東，每股核發紅利七十八萬元，以三十五股計算，合計二千七百三十萬元，亦為原判決所認定之事實；參以花都大舞廳籌建期間之支出，有簽收收據及每月進出累計表在卷可考，則上訴人之出資款，有以籌建期間個人之墊支款抵充之情事，似可認定，縱未繳足，乃基於合夥契約請求履行出資義務之問題，能否謂上訴人主觀上有施用詐術，而得財產上不法利益之意圖，不無研求之餘地。原判決未加究明，即為上訴人不利之認定，與採證法則不無違背。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。又審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定上訴人未依經濟部所定合夥之商業凡支出金額在一百萬元以上者均應使用指明受款人之匯票、本票、支票、劃撥、或轉帳作為支付工具支付，而不得以現金之方式由受款人出具收據支付之規定，及未依商業會計法所定商業負責人於處理會計事務，應確實填製會計憑證或記入帳冊規定，以不合規定及殘缺內容之記帳方式，支付沛正、禾鎮、源水、三陽、順發公司各項款項，並由沛正公司邱○雄、禾鎮公司郭○益、源水公司彭○立、三陽公司曾○陽、順發公司李○山基於幫助上訴人之犯意，於上訴人所製之收據上簽收認證，使上訴人浮報開辦工程款，並將虛偽之支出款項登載於業務上所掌之帳冊，在不須支付股款之情形下，獲得九股計一千一百七十萬元之股權，並連續簽發花都大舞廳在台南市區漁會開立之甲存帳戶支票，面額計二百九十五萬九千七百七十元，向股東訛稱係支付開辦費用之欠款，並載入業務上所掌之帳冊，竟將上開支票存入其個人設於萬通商業銀行北台南分行帳戶，而侵占入己花用等情；此部分所為，係犯刑法第二百十五條業務登載不實、第三百三十六條第二項業務侵占及違反商業會計法第七十一條第一款商業負責人明知不實之事項填製會計憑證或記入帳冊等罪。惟：⒈商業會計法第七十一條第一款所定商業負責人、主辦人及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，其犯罪主體需具商業負責人、主辦人及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員之身分，本件上訴人究屬商業會計法第七十一條第一款所定何種犯罪主體身分，該身分取得時間？原判決未於事實欄認定，復未於理由說明其憑以認定之依據。⒉該條款將填製會計憑證或記入帳冊犯罪態樣併列，上訴人所為究係單純將不實之事項填製會計憑證，或僅將不實之事項記入帳冊，抑或將不實之事項填製會計憑證後據以記入帳冊？屬何種會計憑證、帳冊？又商業會計法第七十一條第一款所指之帳冊，係指商業依法所應設置之帳簿而言，帳簿使用前應送主管稽徵機關登記、驗印，如商業所登載使用者，非上述依法設置之帳簿，而係一般簿冊，縱有不實，自應成立其他罪名。本件上訴人所記入之帳冊，是否係商業依法所應設置且於使用前送主管稽徵機關登記、驗印之帳簿，或非上述依法設置之帳簿，而係一般簿冊？原判決亦未明白認定。⒊原判決既認定上訴人所為該當商業會計法第七十一條第一款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊罪責，該罪原含有業務上登載不實之本質，與刑法第二百十五條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第七十一條第一款論處，似不應再論以刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪。原判決除認上訴人構成違反商業會計法第七十一條第一款商業負責人明知不實之事項填製會計憑證或記入帳冊罪外，復論以刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪，適用法則顯有不當。

⒋商業會計法第七十一條第一款之罪，係直接以商號負責人、主辦人及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員為犯罪主體，非屬代罰或轉嫁性質，故商號負責人、主辦人及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員若與他人共同實施各該條款之犯罪者，仍非不得論以共同正犯。上訴人若成立商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊罪責，有無實際處理花都大舞廳會計事務之人員或經辦會計人員參與？

彼此間有無犯意聯絡及行為分擔，或不知情受命所為？原判決亦漏未調查審認。上述諸端，與認定事實、適用法律至有關係，於公平正義之維護及對上訴人之利益，亦屬重大事項，在客觀上為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，原審未為調查，致有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項尚屬不明，遽行判決，除有理由不備、適用法則不當之違誤外，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈢、認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。且依刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法；另依同法第三百二十九條第一項規定，檢察官於審判期日所為之訴訟行為，於自訴程序，由自訴代理人為之。

自訴意旨及原判決認定均以上訴人於如原判決附表一所示開辦事項，冒增費用以少報多等情。然自訴人就該附表一所示開辦事項，其實際或合理費用應屬多少？上訴人如何以少報多？其差額若干？等項，均未提出積極證據證明，原審亦未送請專業機構鑑定，徒以自訴人之指訴，即為不利上訴人之認定，不惟與證據法則相違背，復有調查職責未盡之違背法令。㈣、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。又檢察官（自訴人）就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴（自訴）者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。本件自訴意旨指訴上訴人受任擔任總經理，總攬各項事務，除犯刑法第二百十五條業務登載不實罪、第三百三十九條第一項詐欺取財罪、同條第二項詐欺得利罪、第三百三十六條第二項業務侵占罪、商業會計法第七十一條第一款商業負責人明知不實之事項填製會計憑證或記入帳冊罪外，尚犯有刑法背信罪責，有自訴狀可稽（見一審卷第一宗第一頁至第十七頁），第一審法院僅就上訴人被訴業務登載不實、詐欺取財、詐欺得利、業務侵占及違反商業會計法第七十一條第一款商業負責人明知不實之事項填製會計憑證或記入帳冊罪部分予以審判並論罪科刑，對於被訴背信罪部分，則恝置不論。揆之上開說明，洵有已受請求之事項未予判決之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由六不另為無罪諭知及業務登載不實、詐欺取財、詐欺得利部分，自訴意旨認與上開有罪部分有裁判上一罪關係，應一併撤銷發回。

又本件不得上訴於第三審法院之業務侵占、詐欺取財、詐欺得利及業務登載不實罪，與得上訴之商業會計法第七十一條第一款之罪為牽連犯，而以不得上訴之業務侵占罪為重，得上訴之商業會計法第七十一條第一款之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之業務侵占罪論科，惟其牽連之商業會計法第七十一條第一款之罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該業務侵占、詐欺取財、詐欺得利及業務登載不實罪，亦應認為得上訴於第三審法院，爰附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ