最高法院九十六年度台上字第七三四二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七三四二號

上訴人

甲○○

上訴人

號

選任辯護人

徐建弘律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第二二八九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第七一五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人未經許可運輸空氣槍之罪刑，固非無見。

惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述，如警詢之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原審以證人邱文欽於警詢中之陳述，資為認定上訴人犯罪證據之一（見原判決第二頁），惟未於判決說明其符合傳聞證據例外之理由，有判決理由欠備之違誤。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即同法第一百五十九條之一至之四規定），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而上開所指之同意證據能力，除以當事人於審判程序同意以上開審判外之陳述作為證據外，法院尚須審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，始可例外採為證據。上訴人於第一審所提出之劉重谷所出具經西雅圖辦事處於民國九十四年十一月三十日驗證之書面聲明，檢察官於第一審審判程序中表示：「沒有意見，同意具證據能力」（見第一審卷第一一六、一一七頁），則原判決雖於理由中說明該書面聲明未符合刑事訴訟法第一百五十九條之四規定之傳聞例外要件，無證據能力。惟就該有利於上訴人之書面聲明是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定之例外情形，未予審酌認定，採證難謂適法。㈢上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。原判決論處上訴人未經許可運輸空氣槍罪，而其法定本刑中，關於得併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人。原審於九十五年八月十六日判決時，就此罰金刑部分，未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法，併有可議。㈣上訴人於原審辯稱：其全權委託其侄子劉重谷購買空氣玩具槍，扣案槍枝均係劉重谷個人自美國購得，並非上訴人指示等語；而檢察官於原審亦主張重要證人劉重谷未曾到庭說明，則關於上訴人如何委託、委託範圍、購買槍枝數量、價格等內容，均與上訴人主觀認識、有無犯罪故意攸關等語。原審就此與上訴人成立犯罪與否至有關係之證據未予調查釐清，亦未說明不予調查之理由，有理由欠備及調查職責未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｑ