最高法院九十六年度台非字第二一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第二一九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十五年八月十七日第二審確定判決（九十五年度上訴字第一四二二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第六四二、七七七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、本案原確定判決認定之事實係：『一、甲○○前因施用毒品案件，先送強制戒治，並由檢察官提起公訴，經法院判處有期徒刑一年四月確定，嗣接續前案執行，於九十四年二月二十二日假釋付保護管束，甫於九十四年八月八日保護管束期滿視為執行完畢，其強制戒治執行部分，並於九十二年九月十七日執行完畢釋放。詎仍於強制戒治執行完畢釋放後之五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年十月間之某日起，至九十五年七月八日上午八時許止，在其位於彰化縣埔心鄉○○村○○路○段一○○號及彰化縣員林鎮○○街一五七巷十八號六樓之住處等地，以將海洛因摻入香菸點燃吸食等方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於同上期間，在同上地點等處，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤，吸食煙霧等方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。……等情』。二、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令；又應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令；又已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款、第十二款分別定有明文。本案原確定判決認定被告自九十四年十月間之某日起，迄九十五年七月八日上午八時許止，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次，並論以連續犯，固非無見。惟查，施用毒品之犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，制定毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品罪時，既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上稱之為『集合犯』，於行為概念上，應認為『包括的一罪』，無連續犯罪可言（本院九十六年度台上字第一七二號判決參照）。尤其，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，對於施用毒品之犯罪行為，依新刑法之結構自當正視是否有『包括的一罪』法則之適用，而本案認定之連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之期間，跨於舊法、新法施行期間內，且在同一地點持續實行，則依新法第二條第一項規定，比較新、舊法後，應適用較有利於被告之新刑法論以『包括的一罪』，乃原確定判決未審酌上情，論以連續犯，自有判決不適用法則與適用法則不當之違背法令。再者，若認原確定判決所認定之事實是否符合『包括的一罪』之要件，尚未明確而有待進一步調查證據，則原確定判決亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、退步而言，如認被告施用第一、二級毒品犯行，本質上係屬數罪，僅因舊刑法第五十六條規定論以連續犯，而非屬上述之『包括的一罪』，則被告於九十五年七月一日以前之施用第一、二級毒品犯行，固應依新法第二條第一項規定，比較新、舊法後，適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（本院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）；然被告施用第一、二級毒品之時間，尚跨越九十五年七月一日以後（最後一次施用係在九十五年七月八日上午八時許），於九十五年七月一日刪除連續犯規定之新刑法施行後之犯行，自應適用新刑法之規定另予論罪，且查被告此部分之犯行，僅經檢察官以九十五年度偵字第二七六六、二七九七號案件移送併辦，並未經檢察官提起公訴，原確定判決既未認定被告之施用第一、二級毒品犯行係屬集合犯，則對於九十五年七月一日以後之未經起訴之犯行，自不得予以論罪，乃原確定判決竟將該部分犯行予以裁判，於其判決理由說明：『又被告所犯上開連續施用第一級毒品、第二級毒品二罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。又檢察官僅就被告於九十四年十月間某日起至九十五年二月十一日凌晨零時許止之連續施用第一、二級毒品犯行提起公訴，其餘如事實欄所載之犯行雖未為起訴書所載及，惟該部分與已起訴之施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，各有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力之所及，本院自應併予審理。』即併同九十五年七月一日前之犯行，論以一個連續犯，自有未受請求之事項予以判決之違背法令。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按民國九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。惟所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本件被告於九十五年七月一日刑法修正施行前連續施用第一、二級毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，分別適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則均應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，分別合併定其應執行之刑。乃原確定判決既認定被告前因施用毒品案件，先送強制戒治，並由檢察官提起公訴，經法院判處有期徒刑一年四月確定，嗣接續前案執行，於九十四年二月二十二日假釋付保護管束，甫於九十四年八月八日保護管束期滿視為執行完畢，其強制戒治執行部分，並於九十二年九月十七日執行完畢釋放。詎仍於強制戒治執行完畢釋放後之五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年十月間之某日起，至九十五年七月八日上午八時許止，在其位於彰化縣埔心鄉○○村○○路○段一○○號及彰化縣員林鎮○○街一五七巷十八號六樓之住處等地，以將海洛因摻入香菸點燃吸食等方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於同上期間，在同上地點等處，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤，吸食煙霧等方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次等情，竟以被告自九十四年十月間之某日起，至九十五年七月八日上午八時止先後多次施用第一級、第二級毒品之行為，皆時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，皆應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原判決尚非不利於被告，應將原判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｑ