最高法院九十六年度台非字第五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　九十六年度台非字第五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

丙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十一年六月二日第二審確定判決（八十一年度上訴字第六二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十年度偵字第一九六一六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又『刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決認定上訴人（指被告等）因貪圖利益，而連續六次販賣毒品海洛因予蔡○名、吳○居施用等情，如果無訛，殊難認為有可憫恕之餘地，至於上訴人販賣毒品之次數及數量縱然不多，對社會危害之程度亦不高，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，乃原判決竟維持第一審所為依刑法第五十九條減輕其刑之判決，自屬用法失當。』此有貴院九十四年台上字第二０三六號判決可資參考。查本件原判決認定被告丙○○、甲○○、乙○○等人分別自民國七十九年十月起至八十年九月止，在台北縣土城市等地，連續非法吸用及販賣安非他命，於八十年九月九日為警查獲，關於販賣安非他命部分，各論處販賣安非他命罪刑，固非無見。惟查被告等人販賣安非他命，流毒所至，對社會治安及國民健康危害至鉅，渠等犯罪情節在客觀上能否引起一般人之同情，殊堪質疑。矧本件被查獲之安非他命之數，雖非鉅大，縱認其情節輕微，亦僅可為法定刑內從輕量處之標準，並無可以憫恕之處，乃原判決竟率予適用刑法第五十九條規定減輕其刑，自嫌失當，其適用法則顯有違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按（一）被告丙○○、甲○○部分：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條固定有明文；至於刑法第五十九條之規定，則係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決認定被告丙○○以每瓶新台幣（下同）六百元之價格購入化學合成麻醉藥品安非他命，再以每瓶七百元或一千元之價格售予被告甲○○；甲○○又以每瓶一千元之價格售予乙○○，嗣被查獲之際，丙○○持有二瓶安非他命（重三點四四公克）；理由欄說明丙○○售予甲○○者計四瓶、甲○○售予乙○○三至四瓶等情（見原判決理由），並敘明第一審就丙○○、甲○○販賣安非他命部分，以查獲安非他命之數量不多，情輕法重，客觀上情堪憫恕，而依刑法第五十九條減輕其刑後，酌情量處丙○○有期徒刑三年、甲○○有期徒刑二年八月，認事用法均無違誤，量刑亦為妥適，因而維持第一審關於該部分判決之理由（見原判決理由）。查原判決對於丙○○、甲○○販賣安非他命之犯罪情狀合於刑法第五十九條規定酌減其刑之理由，雖僅說明「情輕法重」，即認彼二人犯罪情狀可憫恕，科以法定最低度刑仍嫌過重之意，所為論述稍嫌簡略，有欠周延；然原判決認定丙○○、甲○○販賣安非他命之數量有限，其中甚至有以同價出售之情形，則原判決認為審酌彼二人之犯罪情狀，科以當時有效之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之法定最低度刑有期徒刑五年，尚嫌過重，犯罪情狀可憫恕，因而依刑法第五十九條酌量減輕其刑，其裁量權之行使，尚未違反比例原則，自難遽認有判決適用法則不當之違誤。非常上訴意旨就原審量刑職權之適法行使，援引本院具體個案而為不同之評價，進而指摘原判決關於丙○○、甲○○販賣化學合成麻醉藥品安非他命部分適用法則不當，自難認為有理由，該部分之非常上訴應予駁回。（二）被告乙○○部分：判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，始得提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條定有明文，是提出非常上訴應以確定之裁判為對象，始為適法。本件原判決（八十一年度上訴字第六二六號）認定被告乙○○有吸用安非他命及販賣安非他命等犯行，於被查獲後供出安非他命來源，乃第一審漏未依行為時之麻醉藥品管理條例第十三條之三規定減輕其刑，有所未合，爰撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品及連續非法吸用化學合成麻醉藥品二罪刑併罰（見原判決理由）。嗣乙○○不服原判決而提起第三審上訴，經本院以八十一年度台上字第四六六０號判決，將原判決關於乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院更審後以八十一年度上更㈠字第五三三號判決改判論處乙○○連續明知為禁藥而轉讓罪刑（乙○○嗣再就此提起第三審上訴，經本院八十二年度台上字第三三九號判決，以其上訴不合法而予駁回），此有各該法院相關案號卷宗可稽。則本件原判決關於乙○○販賣安非他命部分並非確定判決，揆諸上開說明，自不得對之提起非常上訴；上訴人對該部分提起非常上訴，亦非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｋ