最高法院九十六年度台非字第六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台非字第六九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣彰化地方法院中華民國九十四年八月三十一日第一審確定裁定（九十四年度毒聲字第六六一號，檢察官聲請案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度聲觀字第五一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，裁定觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」

及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議參照）。本件被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院裁定強制戒治後，於八十八年五月六日停止戒治出所，至八十八年十一月十日停止戒治期滿而執行完畢，繼由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月二十八日，以八十八年度戒毒偵字第一七七、一七八號為不起訴處分確定。嗣又因於九十三年九月十五日至九十四年三月二十日施用毒品，經台灣高等法院台中分院九十四年度上訴字第八七０號，於九十四年六月七日判處有期徒刑一年六月，於九十四年七月六日確定，有全國刑案查註表、各該不起訴處分書、判決書可稽。則被告於九十四年七月十七日所為本案施用毒品行為，即非屬該條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，詎原確定裁定依該條項規定裁定觀察、勒戒，自有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依上揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」

及「五年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第十條之例外規定。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因與單純之「五年後再犯」之情形有別，不合於「五年後再犯」之例外規定；且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第十條處罰。查被告甲○○前於八十六年至八十七年間因施用第一、二級毒品，經原審法院以八十七年度毒聲字第一九三九號裁定送強制戒治後，於八十八年四月三十日復裁定停止強制戒治，並於停止強制戒治期間付保護管束，迄八十八年十一月十日保護管束期滿執行完畢，於八十八年十一月二十八日經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十八年度戒毒偵字第一七七、一七八號為不起訴處分確定；復於九十三年九月十五日起至九十四年三月二十日間因施用第一、二級毒品案件，經台灣高等法院台中分院於九十四年六月七日以九十四年度上訴字第八七０號判決應執行有期徒刑一年六月確定，此有上開不起訴處分書、判決書、全國刑案資料查註表附卷可參。被告又於九十四年七月十七日十二時許施用第一級毒品而為本件之犯行，揆諸上開說明，本應由檢察官逕行起訴處罰，始屬正辦。檢察官失察，竟聲請原審法院裁定送觀察、勒戒，其聲請自屬不合法。原審法院未察，不為駁回之裁定，竟即適用毒品危害防制條例第二十條第三項、第一項規定，以原裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為判決，駁回檢察官之聲請，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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