最高法院九十六年度台上字第一三一０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一三一０號

上訴人

甲○○（原名蔡雨修）

選任辯護人

張景豐律師

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月五日第二審判決（九十三年度上訴字第三八一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第二八六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人蔡雨修（已更名為甲○○）基於行使偽造文書之概括犯意：㈠、於民國九十年八月八日，偽造王敦厚申請行動電話服務申請書後（偽造之印文署押如原判決附表一編號一所示），持向台灣電店股份有限公司新竹分公司中正特約服務中心（下稱台灣電店新竹中正特約中心），申辦門號0000000000號行動電話加以使用，足生損害於王敦厚與台灣電店股份有限公司對客戶稽核與電信管理之正確性。復基於相同概括犯意於九十年十一月間，行使偽造之劉佳承、鄭文濱、林志榮八十八、八十九年度綜合所得稅各類所得資料查詢單（偽造之印文如原判決附表一編號二所示），向中國信託商業銀行股份有限公司辦理信用貸款，因該銀行向稅捐稽徵所查詢後發覺有異，始未得逞。

㈡、上訴人承前犯意與姓名年籍不詳綽號「游仔」成年男子、林俊結、孫進興、林貴興、鄭武雄共同基於行使偽造文書、服務證書之犯意聯絡，於九十年十二月間，由鄭武雄、孫進興、林貴興以林俊結所提供偽造之台灣鐵路局機務處台北機務段在職證明書、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、財政部台灣省北區國稅局八十九年度綜合所得稅各類所得資料清單、九十年度郵局郵政存簿儲金簿（偽造之印文如原判決附表二所示），向新竹國際商業銀行股份有限公司（下稱新竹商業銀行）申准分別貸款新台幣（下同）五十萬元，所貸得款項由上訴人、林俊結、孫進興、林貴興與鄭武雄分配使用，嗣上訴人無力繳交貸款，足生損害於台灣鐵路局機務處台北機務段與新竹商業銀行。㈢、上訴人與王信文二人，明知訴外人周承基（已歿）所提供如原判決附表三所示之成匯企業有限公司九十年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、員工在職證明書各五份，俱屬偽造之文書。竟與楊文志、李清榮、游麗雪、劉雙貴、施李秋棗，基於行使偽造私文書、服務證書之犯意聯絡，分別於該附表所示申請日期，由上訴人帶同楊文志、李清榮、游麗雪及施李秋棗，及由王信文帶同劉雙貴至台灣土地銀行湖口分行，持上開偽造資料供作徵信憑證予以行使，向該銀行申辦現金卡，足生損害於成匯企業有限公司之名譽及台灣土地銀行湖口分行對於債務人資力審核之正確性等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑。固非無見。

惟查：㈠、按刑事訴訟法第三百六十六條明定第二審法院應就原審判決經上訴部分調查之，是第二審對於未經上訴部分自不得審判。卷查本件第一審就上訴人與共同被告王信文、楊文志、李清榮、游麗雪、劉雙貴、施李秋棗（下稱王信文等七人）之偽造文書犯行判決後，僅上訴人與檢察官就第一審判決關於上訴人部分提起上訴，其餘王信文等七人部分均因當事人（指各該被告與檢察官）未提起上訴而告確定，有上訴人、檢察官之上訴書及王信文等七人之送達證書在卷可憑。乃本件判決主文第一項竟諭知「原判決撤銷」，將第一審判決關於王信文等七人未上訴部分併予撤銷，洵有未洽。㈡、九十二年二月六日修正公布，於同年九月一日施行之刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，且為貫徹直接審理與言詞審理原則，改行審判集中審理制，有關審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕對主導之地位。且為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，本法第二百七十九條第一項復規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」依上開規定，通常程序之合議審判案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，所得處理之事項，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所規定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查。故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」

之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院依其言詞陳述語氣及反應等態度證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外之情形外，並無逕行傳喚並對證人進行訊問及交互詰問之權限。至上開刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，參酌同法第一百七十八條第一項有關證人經合法傳喚，無正當理由不到場，方得科以罰鍰並拘提之規定，基於同一法理，亦必有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者，始得為之。所謂「正當理由」，須有一定之客觀事實，足認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術長期治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之，且必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，不得僅以證人空泛陳稱：「審判期日不能到場」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查，否則即屬違背法定程序取得之證據。

本件依卷內資料，原審於九十三年三月八日、同年三月二十二日、四月十九日由受命法官行準備程序，乃受命法官竟分別傳喚證人林貴興、證人陳璽州、劉佳承、孫進興，及證人王敦厚，且於上開準備程序，對上開證人究如何有預料於審判期日不能到場之具體事由，並未載明於筆錄，即逕對上開證人為實質之訊問調查（見原審卷第九十五頁至第九十八頁、第一二九頁至第一三四頁、第一八九頁），其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。㈢、現行刑事訴訟法為合理分配司法資源、讓被告免於訟累，就一定罪責且被告對於起訴事實 (含起訴效力所及之併案事實)不爭執之案件，設有簡式審判程序，以達訴訟經濟之要求。即除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於準備程序或審理中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判之程序，刑事訴訟法第二百七十三條之一定有明文。是行簡式審判程序之案件，必以被告就被訴事實為認罪之陳述為前提要件。本件上訴人於原審準備程序，並未為認罪之陳述，有各該準備程序筆錄在卷可稽。且於審判期日之始，尚陳述：「我有收到檢察官的上訴書，王敦厚的部分，是他同意我申請的，真正的。還有劉佳承的部分都是不實在的。對於原審的判決，我認為是判太重了。檢察官上訴的，與事實差距很大，是冤枉的。施李秋棗的部分，是別人介紹的」等語（見原審卷第二０七頁），就被訴事實亦未為有罪之陳述，自與進行簡式審判程序之要件不符。乃原審竟裁定進行簡式審判程序（見原審卷第二０八頁），其所踐行之訴訟程序嫌有瑕疵。㈣、案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，然如認前案不成立犯罪，或兩案無裁判上一罪之關係，則法院應將併辦之部分退回原檢察官，由其另為適法之處理。原判決理由六以檢察官移送併案（九十二年度偵字第六０四九號）審理意旨略稱：上訴人尚偽造陳宜禧之所得資料，向日盛商業銀行申辦信用貸款及行動電話，因認此部分亦涉犯行使偽造私文書罪嫌。惟以：查無證據足資證明上訴人有偽造陳宜禧所得資料之犯行，不能證明其此部分犯罪為說明（見原判決第二十三頁至第二十七頁）。如若無訛，則移送併案審理之此部分事實，即與起訴判罪部分無裁判上一罪關係，又係以行政公函請求併辦，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在，則本件起訴之效力自不及於未經起訴之上開部分。原審自應將該部分予以退回，由原檢察官另為適法之處理，方為合法。乃原判決竟就未經起訴之上開事實，以「與起訴論罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，不另為無罪諭知」 (見原判決第二十七頁第七行、第八行)，而予以審判，同有未受請求之事項予以判決之違背法令。㈤、有罪之判決書事實一欄，為適用法令之基礎，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，方足為論罪科刑適用法律之依據。又刑法第二百十九條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之；係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明業已滅失，均應依法宣告沒收。原判決事實欄第一項認定：上訴人於九十年八月八日偽造王敦厚行動電話服務申請書（上蓋有偽造之王敦厚印文二枚、署押三枚）後，持向台灣電店新竹中正特約中心行使等語。似係認定上開申請書上王敦厚之印文乃出於偽造，如果無訛，則其偽造之方式為何？究係先偽刻王敦厚印章再持以偽蓋印文？或係以電腦程式偽製印文或以其他方式為之？原判決對此犯罪構成要件有關之事項，未詳予調查認定，已有調查職責未盡之違誤。且上訴人若係先偽刻王敦厚印章再持以偽蓋印文，則偽造之「王敦厚」印章，是否現尚存在？依法應否併同沒收？原判決棄置不論，亦有未合。再原判決於事實欄第一項認定：上訴人以偽造「王敦厚」印文、署押之方式，偽造王敦厚行動電話服務申請書（見原判決第二頁）；然於理由欄則引用王敦厚之證詞，說明：上訴人係利用王敦厚委託辦理汽車過戶留存證件之機會，冒用王敦厚名義申辦前揭門號0000000000行動電話持以使用等語（見原判決第五頁、理由一、㈠之②）。則王敦厚委託上訴人辦理汽車過戶時所交付之資料，有無包括其本人印章？攸關本件偽造之王敦厚行動電話服務申請書上之「王敦厚」印文，究係出於盜用或偽造之認定，原判決未予調查釐清，致事實尚屬未明，本院自無從為適用法律當否之判斷，併有可議。㈥、有罪之判決書，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載事實。此所稱之事實，非僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所等舉凡與論罪科刑有關之事項，均應依法詳加認定，予以明確之記載，使達可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，方足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據。原判決事實欄第一段認定「上訴人於九十年十一月間，行使偽造之劉佳承、鄭文濱、林志榮

八十八、八十九年度綜合所得稅各類所得資料查詢單，辦理信用貸款」、第二段認定「上訴人與綽號游仔、林俊結、孫進興、林貴興、鄭武雄基於犯意聯絡，於九十年十二月間，行使偽造之鄭武雄、孫進興、林貴興在職證明書，向新竹商業銀行申請貸款」

各情。然對於上開偽造之劉佳承、鄭文濱、林志榮綜合所得稅各類所得資料查詢單，及偽造鄭武雄、孫進興、林貴興之在職證明書，究各係以一次同時為之、或分次提出行使？如為分次提出，則係分別於何時提出行使？並未於事實欄明白認定，致上訴人各該行為，是否基於概括犯意而為，殊欠明瞭，本院自無從為適用法律當否之判斷，亦有未合。㈦、原判決事實認定上訴人與王信文二人，明知周承基所提供之成匯企業有限公司九十年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、員工在職證明書各五份，俱屬偽造之文書，仍與楊文志等人基於犯意聯絡，持供向銀行貸款之徵信憑證（見原判決第三頁、事實欄第三項）等語。但對於周承基是否出於同謀之犯意而提供前揭偽造之資料，及其就上訴人該次犯行是否亦為共同正犯乙節，悉未認定論述，同有未當。㈧、原判決認定上訴人有行使偽造之劉佳承、鄭文濱、林志榮綜合所得稅各類所得資料查詢單，及偽造之鄭武雄、孫進興、林貴興在職證明書之犯行，業如前述。惟於理由中僅援引證人劉佳承、林志榮、孫進興、林貴興之供述證據，資為認定渠等四人上開文書確遭他人偽造之依據，而對於鄭文濱、鄭武雄名義之文書，究係依憑何種證據而得認定亦屬偽造乙節，於理由內毫無論列說明（見原判決第七頁、第十頁、第十一頁），併有理由不備之違失。㈨、原審認定綽號「游仔」之成年男子，就上訴人所為事實欄第二項之犯行，亦為共同正犯（見原判決第十九頁、理由五之㈡）。然對於「游仔」究係如何與上訴人及其餘正犯具有犯意聯絡，暨其分擔實施犯行之事實為何，俱未明白認定，亦欠允當。㈩、原判決以其附表二所示印文、署押係出於偽造為由，於主文第二項諭知「扣案如附表一、『二』所示偽造印文署押，均沒收」，於理由欄復為相同之載述（見原判決第一頁主文欄第二項、第二十二頁至第二十三頁，理由欄五之㈧）。但觀其附表二於編號一「竹南中港郵局郵政存簿儲金簿上主管及經辦印文各貳枚」及編號二「新竹東門郵局郵政存簿儲金簿上主管及經辦印文各貳枚」之下方，皆載明「（影印無法辨識）」等詞（見原判決第二十九頁附表二）。如若所載上揭「郵政存簿儲金簿上主管及經辦『印文』」共四枚，均因影印已無法辨識之情屬實，則上開印漬是否確屬印文？

若果為印文，能否辨識該印文確皆出於偽造？而且究係侵害何人名義，亦欠明白，是否構成偽造印文罪責，即非全無疑義。乃原判決未經究明釐清，即認定上開印文係出於偽造而遽行沒收，自難謂為適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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