最高法院九十六年度台上字第一九０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一九０一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

唐小菁律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十月三日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第二三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二一七八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○係高雄縣茂林鄉公所（下稱茂林鄉公所）公共造產風景區管理站收費員，負責販售門票、收費等工作，均為依據法令從事公務之人員。甲○○於民國八十五年七月八日起至八十六年三月三十一日止；乙○○於八十五年七月五日起至八十六年三月三十日止，竟分別意圖為自己不法之所有，連續將其每日收取之門票票款，一部分報繳公庫，一部分侵占入己花用，且為掩飾犯行，亦連續於其每日職務上製作之日報表為不實之登載，並持以行使呈報上級審計部門稽核。嗣經茂林鄉公所發現，計甲○○共侵占新台幣（下同）八十二萬七千三百八十八元；乙○○共侵占四十一萬零五百八十元等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依修正前牽連犯關係各論處上訴人等依據法令從事公務之人員，連續侵占公有財物罪刑。固非無見。

惟查：㈠刑法第十條第二項關於公務員之定義，原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」已於九十四年二月二日修正公布為「稱公務員者，謂下列人員：一　依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二　受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」並自九十五年七月一日施行。而貪污治罪條例第二條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於九十五年五月三十日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」同自九十五年七月一日起施行；與刑法採同一之公務員定義。是上訴人行為後，法律對於公務員之定義已有變更，衍生應依刑法第二條第一項之規定為新舊法比較適用之問題。本件上訴人等犯罪時雖係茂林鄉公所之風景區管理站收費員，惟該鄉公所究竟依何人事法令派任？是否具有新法公務員之身分？原判決並未說明，亦未詳細論述上述新舊法之比較，即逕認上訴人「為依據法令從事公務之人員」而論處貪污罪責，自屬判決不適用法則及理由不備之疏誤。㈡刑事訴訟法第九十五條第一項規定「訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名。」旨在使被告得以行使防禦權，以達到刑事訟法為發現真實並兼顧程序公正之目的，此條既規定於總則編內，訴訟之各階段自均有其適用。又第二審審判期日審判長依刑事訴訟法第九十四條規定行人別訊問後，應命上訴人陳述上訴意旨，以明上訴人之上訴範圍，作為審判對象，觀之該法第三百六十五條規定即明。卷查原審九十五年八月二十九日第一次審判期日，僅就證人王威振、林忠平未到庭之原因進行了解，即予改期（見原審卷第一五二頁、第一五三頁）。同年九月十九日第二次審判期日雖諭知更新審理，但係以提示前次筆錄代書記官朗讀之程序後，即進行證據調查及辯論，並宣示辯論終結定期宣判（見原審卷第一七六頁至第二一四頁）。觀其前揭二次審判期日，審判長均未踐行告知上訴人等犯罪嫌疑及所犯罪名之程序，復未使上訴人等陳述上訴意旨，有上開期日審判筆錄可憑，其所踐行之訴訟程序，自非適法。㈢有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致；或事實與理由欄內之記載，前後不符；按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄第二段認定上訴人乙○○以「取走當日部分門票收入現金」之方式，連續將部分出售門票款項侵占入己（見原判決第二頁）。但於理由欄則引用乙○○（原判決誤繕為甲○○）在法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）之供述：「我『將團體票票數減少登載或撕毀』，以做為挪用現金之用」等語（見原判決第十五頁第十三行、第十四行）。其事實與理由就該上訴人侵占款項之行為態樣及方式，認定難謂一致，已有未合。又原判決認定上訴人甲○○與乙○○係分別基於意圖為自己不法所有之概括犯意，各自為本件侵占販售門票收入之行為。然依乙○○八十八年六月二十四日於高雄縣調查站詢問筆錄記載：「自我任職茂林鄉公共造產售票員開始起初幾個月，曾多次發現甲○○有私自拿門票收入的現金後，再將剩餘的門票收入登載到交班時應結算的報表中，作為當日門票收入，繳回公所主計人員楊順發，且挪用的金額頗大，……有時甲○○亦會指使我將沒有流水號的團體票數減少登載或撕毀，以做為她挪用現金之用，明顯造假報表資料，起初我因剛就任，便依言行事」（見調查卷第二十一頁）等詞。苟乙○○上開供陳情節非虛，其既知悉甲○○侵占門票收入款項之行為，而仍依甲○○指使，參與將無流水號之團體票數減少登載或撕毀，作為甲○○挪用現金之用，似已分擔實施侵占構成要件之行為，而應成立共同正犯。上揭疑義實情如何？此與上訴人甲○○侵占行為部分，有無共同正犯之法律適用有關，自有調查之必要性，原審未予究明，遽行判決，洵有調查職責未盡之違法。㈣原判決事實第二段認定，上訴人乙○○將登載不實之「值日夜移交清冊」、「門票收入統計登記簿」、「現金收入日記簿合計本」，交予不知情之甲○○，憑以轉交茂林鄉公所主計楊順發或助理員鄭美麗簽收乙情。但理由欄對於乙○○利用不知情之甲○○行使登載不實公文書之犯行，是否成立間接正犯？疏未論述審究，併有失當。㈤上訴人等行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。原判決各論處上訴人等貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪刑，然該罪法定本刑中關於得併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人。乃原審就此部分未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法，尚有未洽。㈥原判決事實認定上訴人甲○○共計侵占公有財物「八十二萬七千三百八十八元」，主文並就上開侵占所得財物「八十二萬七千三百八十八元」，諭知追繳發還高雄縣茂林鄉公所（見原判決第一頁、第二頁）。然於理由第貳欄第四點卻記載「甲○○所得財物『八十二萬七千三百八十三元』，應予追繳發還茂林鄉公所」等語（見原判決第二十頁第二行至第四行）。其事實認定與主文揭示上訴人甲○○侵占公有財物之數額，與理由欄前揭記載不符，併有主文、事實之記載與理由矛盾之可議。以上，雖為上訴意旨所未指摘，但俱屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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