最高法院九十六年度台上字第一九九八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一九九八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　號3樓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月五日第二審判決（九十三年度上訴字第一一一八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第三三六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人賴學志雖非本案之被告，然警方於詢問賴學志時，曾向其告知刑事訴訟法第九十五條所規定之事項，足見警方係以被告之身分詢問賴學志，則依法應全程連續錄音。然經原審勘驗結果卷內並未發現賴學志之警詢錄音帶，足見警方於詢問賴學志時並未依法錄音，則賴學志之警詢筆錄顯無較可信之特別情況。乃原判決以推測之詞，逕認賴學志之警詢筆錄具有較可信之特別情況，並採賴學志於警詢中之供述為判決之基礎，於法有違。㈡、賴學志何以於警詢中為不利上訴人之供述，及其嗣後何以翻異前供之理由，其對判決結果顯有影響，而上訴人曾聲請原審再傳喚賴學志查明真相。乃原審未傳喚賴學志到庭訊問調查，亦未說明其何以不再傳喚調查之理由，於法有違。㈢、原判決認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，係依憑扣案分裝成四十五包之海洛因，為其主要論據之一。然原審於審判期日僅向上訴人提示扣押物品清單，而未提示該四十五包海洛因之實物，於法有違。㈣、上訴人於原審業已辯稱：上訴人既受數人委託出面購買海洛因，則關於每人之分配比例，當然僅有上訴人知悉，賴學志既不認識其他人，亦不知多少人合買及各出資多少，當然無從知悉上訴人依何比例分配海洛因，賴學志就上情答稱伊不清楚，係屬事實，並未迴護上訴人等情。

乃原判決仍以賴學志就合資購買相關情節均表示不知情，其與常情有違等情，據以說明賴學志改稱係與上訴人合資購買等語，係屬事後迴護上訴人之詞，不足採信等情，其所為論述說明與經驗法則有違。另原判決未就賴學志先後不一之供述，具體說明其為如何斟酌取捨之理由，亦於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之連續販賣第一級毒品犯行，係以訊據上訴人供承：於如原判決所載時地，以新台幣（下同）二萬五千元向綽號「豆雞」者販入海洛因後，先後二次將販入之海洛因交付賴學志。復於原判決所載時地，向賴學志收取三千五百元價款後，於同日晚上二十時許，在瑞芳火車站前，再以二萬五千元向「豆雞」者販入四十五小包海洛因。嗣於民國九十二年十月七日上午七時許，因賴學志撥打行動電話欲拿取三千五百元之海洛因，伊乃依約於同日上午八時許攜帶毒品外出時，為警查獲並扣得海洛因四十五包等情是實。上訴人雖否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：伊係與賴學志、綽號「阿萬」者集資二萬五千元合購，再依各人出資分配毒品等語。經查賴學志於警詢中供述各情，與其於第一審供述之內容不符。然賴學志於檢察官偵查及第一審審理中，均未指稱其於警詢之供述非出於任意性；雖賴學志於檢察官偵查中供稱：伊聽說警察會打人，所以警詢時胡言亂語等語，惟賴學志自承有施用毒品前科而曾遭警逮捕四次，則其當知販賣海洛因罪責甚重，於警詢中顯無可能將與上訴人合資購買海洛因，誤稱為係向上訴人購買海洛因之可能；亦無僅因聽說警察會打人，即於警詢中任意誣指上訴人之理，賴學志於警詢中供述各情，較其於第一審之供述為可信，並為證明上訴人販賣海洛因犯行所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得以之為證據。另刑事訴訟法並無證人於警詢作證時，應全程錄音、錄影之規定，賴學志於警詢之供述縱未經錄音、錄影，於其證據能力並無影響。又賴學志於警詢中供述向上訴人購買海洛因等情甚詳，即上訴人亦自供承欲外出送貨（毒品）時，為警查獲，核與證人即承辦警員劉生宜所供述之情節相符。又上訴人遭查獲之四十五小包白色粉末，經送驗結果，確呈海洛因毒品反應，並有法務部調查局九十二年十二月十七日調科壹字第000000000號鑑定通知書附卷可稽，堪認賴學志於警詢中供述各情係屬事實。雖上訴人辯稱係與賴學志共同合資購買，賴學志嗣於檢察官偵查及第一審審理中亦附和上訴人之辯詞。然上訴人就所謂合資購買之人及金額等，先後辯解之內容不一，其辯解各情是否屬實，已非無疑。又上訴人辯稱係與賴學志等人合資，並依比例各分得十餘包等情，苟屬事實，則上訴人所購入之毒品其每包之重量應屬相同。然稽諸上訴人遭查獲之四十五包海洛因，其重量或為０點二公克，或為０點三公克，或為０點五公克，足見上訴人辯解各情與事實不符。賴學志於警詢中並未提及合資購買海洛因情事，且就彼等合資購買海洛因之相關情節，於檢察官偵查及第一審審理中均稱不知情，賴學志嗣改稱係與上訴人合資購買海洛因云云，核與常情有違，不足採信。另參酌上訴人與賴學志並非至親好友，衡情應無任意無償代賴學志購買毒品之可能；上訴人於檢察官偵查中自承：購得之毒品，伊會先行撥取部分自用等情，足見上訴人係出於營利之意圖，且其辯解及賴學志嗣後改稱各情，係屬事後卸責及迴護之詞，均不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，已於判決內詳予說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合參酌前揭各項證據資料等，據以論述說明賴學志於警詢中供述各情，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定得為證據；上訴人確有原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，且無上訴意旨所指理由不備之情形，不容任意指為違法。

本件扣案之毒品已移送法務部調查局保管，其鑑別號碼為000000000號，有扣押物品清單上之記載可查（偵查卷第五十五頁）。而刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，其意旨乃基於直接審理原則，使採為判決基礎之證據資料，讓當事人等有辨認之機會，以擔保證據資料之真實性，並保護被告之防禦權。倘該證物本身具有高度危險性（例如爆裂物），或依法令應集中保管以免流失（例如毒品），或依其性質不適於當庭提示原物者（例如巨型船舶），則於審判期日提示（宣讀或告以意旨）與該證物具有同等價值之證據資料（例如爆裂物、毒品之鑑定報告、巨型船舶之照片），已足以擔保原證物之真實性者，即與保護被告之防禦權及程序正義之遵守無違。原審於審判期日，已就本件扣案海洛因之扣押物品清單、法務部調查局就上開海洛因之鑑定通知書，依法踐行調查證據之程序，提示並告以意旨，上訴人均稱「沒意見」（原審卷第七十一頁）。而本件扣案之證物是否確為海洛因應經鑑定始能分辨，上開鑑定通知書為證明該物品確為海洛因之證據資料，即與原證物具有同等價值，足以擔保原證物之真實性，則原審所踐行之訴訟程序，自與保護被告之防禦權及程序正義之遵守無違，不能任意指摘為違法。賴學志於第一審已經法官合法訊問，並經交互詰問，其陳述明確，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，本不得再行傳喚，上訴人選任辯護人雖曾具狀聲請原審再傳喚賴學志（原審卷第三十六頁），然上訴人選任辯護人嗣於原審準備程序中復陳稱：「請庭上斟酌是否有必要傳證人賴學志到庭行交互詰問，詰問事項辯護人另具狀具體表明」（原審卷第五十九至六十頁）等情，然上訴人選任辯護人並未提出聲請再交互詰問之事項。且原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其選任辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其選任辯護人均答稱：「沒有」（原審卷第七十五頁），原審以本件事證已經明確，而未依職權再行傳喚賴學志，本即無違法可言。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ａ