最高法院九十六年度台上字第三○九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三○九四號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

王炳輝律師

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

林春祥律師

上訴人

即被告

戊○○

被告

甲○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因被告等偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年二月二十七日第二審更審判決（九十五年度金上更㈡字第二六二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第八四三一號、第一○九九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

發回部分：（即乙○○、丁○○、戊○○部分）本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○、丁○○、戊○○部分之科刑判決，依牽連犯從一重改判論處乙○○共同意圖供行使之用，而偽造有價證券罪刑；論處丁○○、戊○○共同以犯詐欺罪為常業罪刑，固非無見。

惟查：㈠、乙○○在原審之選任辯護人就證人吳行恭、葉秀哲、曹國揚、譚燕易、葉佐政、楊桂華、余月萍、張哲銘、吳文抽、陳泰祺、王亮傑、戴春燕、顧娟娟、林秀娟、江昱德、徐宜緣、陳義方、陳芳蕎、宋玉祥等人在法務部調查局台中市調查站（下稱調查站）詢問時所為之陳述，主張係傳聞證據，而爭執其證據能力（見原判決第十九頁第六至十行）。原判決雖依刑事訴訟法第一百五十九條之二論述吳行恭、葉秀哲、譚燕易、葉佐政「於調查站詢問時之陳述自有證據能力。辯護人此部分爭執，並不足取」（見原判決第二十頁第八至二三行），及說明「證人曹國揚、戴春燕、顧娟娟、江昱德、陳芳蕎、宋玉祥等人於調查站詢問時所為供述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，無證據能力」（見原判決第二十頁第二四至二六行）。惟就其餘證人楊桂華、余月萍、張哲銘、吳文抽、陳泰祺、王亮傑、林秀娟、徐宜緣、陳義方在調查站之陳述，究竟有無證據能力，則悉未說明論列，即逕採吳文抽（見原判決第三一頁第十四行、第三八頁第十五至二六行、第五三頁第十一行、第六六頁第八至十一行）、楊桂華（見原判決第三七頁第十七至二七行、第七一頁末五行至次頁第四行）、余月萍（見原判決第三七頁末行至次頁第十一行、第六六頁第十三至十七行、第七二頁第八至十三行）、張哲銘（見原判決第三八頁第十二至十五行、第七二頁第十八至二五行）等在調查站之陳述，為不利乙○○、丁○○、戊○○之論證，非唯於證據法則顯屬有違，亦有判決理由不備之可議。㈡、原判決事實欄一之㈢記載甲○○、丁○○在美國接洽不知情之林朝敏，於民國九十年六月七日在美國設立「LASMSOFT CORPORATION」

美商耒升科技股份有限公司，甲○○於同年九月六日登記設立台灣分公司，並自任經理人，嗣於九十一年五月二十一日更改名稱為雷升公司（見原判決第七頁第四至十三行）。依此認定，雷升公司似是九十一年五月二十一日始因更名而成立。惟原判決事實欄竟又載稱「戊○○於九十年十二月二十四日受僱擔任雷升公司副總經理，明知該公司於九十年、九十一年間並無任何業績，……」（見原判決第七頁第十四至十五行），似又認雷升公司於九十年十二月間即已存在。其此部分之事實認定，前後未臻一致，非無矛盾。又原判決事實欄一㈣⑵之①部分，係記載甲○○與乙○○、丁○○及戊○○為遂行詐欺目的，持續出售雷升公司股票，竟於九十一年二月五日發函股東，謊稱「時佑（開曼即Cayman）已正式與美國LASMSOFT Corp.合併，……。貴股東也將於今年四月可取得美國會計師及律師簽核之美國LASMSOFT Corp.股票」

云云（見原判決第八頁第十一行至次頁第四行）；惟理由中則謂上開信函係時佑公司發送致時佑公司之股東（見原判決第四十頁第八至二十行）。然戊○○係受僱擔任雷升公司副總經理，其業務與時佑公司上開致函其股東之行為，究有何關係？原判決並未進一步深入敘明，詳加剖析，即遽以時佑公司上開致其股東函資為戊○○有共同詐欺論據之一，理由自嫌未備。㈢、原判決事實欄一㈤之⑵認定甲○○與乙○○、丁○○、戊○○明知雷升公司股票不可能在美國NASDAQ上市，為繼續對外販售雷升公司股票，遂計畫另行在美國成立Humedisoft公司以為緩兵之計，竟於九十二年五、六月間致函股東，謊稱雷升公司與美國Humedisoft公司已經向美國 SEC報備申請上市云云（見原判決第十一頁第十五行至次頁第四行）；惟理由中除載稱有該函文在卷可憑外，就該函所載內容何以是虛妄不實，則未說明憑以認定之依據（見原判決第四七頁第九至二二行），已難謂無判決不載理由之違誤。又原判決事實欄記載乙○○「違反證券交易法之相關規定，將其所持有之時佑公司股票對外招募販售，並以每股最低新台幣（下同）十八元，或二十至三十元不等之價格，委由當時尚不知其等施用詐術情節之丙○○居間販賣時佑公司股票」（見原判決第五頁前四行），惟理由中則引據甲○○在第一審之供述，說明丙○○取得上開股票之價格「大部分在十八元至二十元，有時候會到二十二元」（見原判決第二九頁末二行）；再者，原判決事實欄一㈢之⑴記載甲○○與丁○○接洽林朝敏，於九十年六月七日繳交登記費一百五十美元後，在美國登記設立「LASMSOFT CORPORATION」美商耒升科技股份有限公司，同年九月六日甲○○登記設立台灣分公司（見原判決第七頁第六至十二行）；惟於理由中則謂「LASMSOFT CORPORATION雷升公司，中文名稱為美商耒升科技股份有限公司，本公司設立登記日期為九十年六月七日，……並於同日設立登記美商耒升科技股份有限公司台灣分公司」（見原判決第三三頁第三至十二行）。其事實認定與理由論述相互歧異，自有判決理由矛盾之違誤。㈣、原判決理由欄就甲○○、丁○○在美國設立登記之LASMSOFT CORPORATION雷升公司，始則說明「本公司資本總額為○元」（見原判決第三三頁第三至六行），續謂「登記資本額為1000美金」、「登記公司資本額只要1000美元」

、「被告甲○○成立雷升公司之目的，在於將時佑公司之股東以換股方式轉換成為雷升公司股東，乃在美國成立一家『登記公司資本額只要1000美元』、且無其他資產，亦無實際營業之空殼公司」（見原判決第三四頁第四至五行及第二四行、第三五頁第三至六行），其理由前後矛盾。又原判決引用王亮傑在偵查中之證詞，謂其購買甲○○在美國設立之基因動力公司股票共九千五百股（見原判決第六六頁第二二至二三行）；然原判決附表三編號十四，則記載王亮傑購買之股票數量為一萬一千股。其就此部分之事實認定與理由論述亦屬不相適合，同有判決理由矛盾之可議。以上或為乙○○、丁○○、戊○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、丁○○、戊○○部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦應一併發回。

駁回部分：（即檢察官就甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○上訴部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：原審以被告甲○○、乙○○等犯罪後尚與部分被害人達成和解，而將第一審所判處有期徒刑十二年，分別改判有期徒刑九年及七年，惟依原審判決書所認事實，被告詐欺取得之財物，最保守之估計，至少達二億五千三百五十萬多元，扣除遭檢察官凍結帳戶內之款項八十五萬元美金折合新台幣約二千五百多萬元不論，卷附被害人高達四千七百多人，被告等僅與不到十三分之一之被害人和解，即獲得減刑三年及五年之寬典，原審對被告之科刑，顯然未符合罪刑相當原則，其將甲○○減輕量刑為有期徒刑九年，及將全盤否認犯罪之乙○○減輕至最低刑度，即屬失當，而有違比例原則及平等原則。足見原審依刑法第五十七條規定，審酌甲○○及其行為等一切情狀，所為之處刑，猶偏執一端，致有失出失入之情事，難謂為適法，自有適用法則不當之違反法令情事云云。

惟查：㈠、刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，尤須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而罪刑相當原則展現於具體之實踐，則為刑法第五十七條規定之一般犯罪情狀之刑罰裁量，此所以該條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已詳加論述其斟酌甲○○身居主導、策劃地位，乙○○配合其夫之作為，並主導股務及財務，以不實之廣告宣傳及虛設外國公司，誘使投資大眾陷於錯誤，而花費巨款購買外國公司股票、基金等，嗣經投資人起疑後又一再圓謊，諉以配股及增資名義使投資人繼續受騙而出資認股投資，致嚴重影響金融秩序，被害人數高達數千人，被害金額高達上億元，雖甲○○就其所犯常業詐欺部分為認罪之答辯，略見悔意，然乙○○迭經偵審程序，猶否認犯行，且渠等因犯罪而獲利最高，復將投資人之投資款，用於與公司營運毫無關連之個人股市投資，假公司經營之名而行詐騙之實，惡性重大，念及其於犯罪後尚能與部分被害人達成和解等情狀，以為科刑輕重標準之理由。其量處甲○○有期徒刑九年，乙○○有期徒刑七年，均遠較法定最低度刑為高，顯已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，就甲○○、乙○○參與本件犯行之罪責程度為依據，而量處與罪責程度相稱之刑度，自無違背罪刑相當原則。況第一審係分別量處甲○○、乙○○有期徒刑十年、八年，檢察官上訴意旨遽以第一審係量處甲○○、乙○○有期徒刑十二年云云，據以指摘原審量定之刑罰較第一審之處刑分別減輕三年及五年有期徒刑為違法，即非依憑卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。且原判決已說明甲○○、乙○○詐欺之金額較第一審之認定為少（見原判決第八一頁第六至二八行），則其改判分別量處甲○○、乙○○較第一審判決為輕之有期徒刑九年、七年，亦難謂有違比例原則或平等原則。檢察官此部分上訴意旨，係以自己主觀之說詞，對原判決已詳細說明之事項漫為單純之事實上爭執，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。㈡、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述其間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。檢察官對被告丙○○、丁○○、戊○○部分，雖亦不服原審判決，於九十六年三月二十八日提起上訴，然就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法。

其就甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○之上訴違背法律上之程式，應予駁回。甲○○、丙○○對原審之判決未經上訴，檢察官對其上訴又不合法，則本件就乙○○、丁○○、戊○○部分撤銷原判決之利益，即無刑事訴訟法第四百零二條規定之適用而不及於甲○○、丙○○（本院三十三年非字第五號判例意旨參照），併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ａ