最高法院九十六年度台上字第三九００號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三九００號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　樓（

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十六年四月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二九號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十五年度偵字第二五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○因經濟狀況不佳亟需資金，竟與其兄朱仲興（另因毒品案件羈押於大陸地區廈門市看守所，又上訴人自幼為人收養，故二者姓氏不同）共同基於運輸第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意聯絡，先由朱仲興於民國九十五年一月十三日託不知情之王志鵬交付上訴人人民幣一萬元作為運送毒品之酬勞。嗣於同年月十七日下午四時許，由上訴人先行購入三箱芋頭後，交由朱仲興攜往不詳地點，將用報紙包裹之七包海洛因（淨重三百三十五點六二公克，純度百分之四十點零一，純質淨重一百三十四點二八公克，外包裝總重三十五點二六公克），及用氣泡袋包裹之三包安非他命（共淨重一千九百八十點四八公克），分別置放入三箱芋頭之空隙處，旋即重新封箱後交與上訴人。上訴人乃於同日下午四時三十分許，騎乘機車載運至位於金門縣金城鎮○○○路二十號之翔群航空貨運（嘉揚）快遞公司，交不知情之送貨員蔡漢卿，寄送至台灣省彰化縣溪湖鎮由「蔡志明」其人（實為周培植，另由檢察官偵辦）收受，嗣於同日下午六時三十分許，蔡漢卿將之送至金門航空站尚義機場交付託運時，為航空警察局當場查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑（處有期徒刑十五年），已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人所辯：僅純粹幫忙寄貨，不知三箱芋頭中藏有毒品；朱仲興交付之一萬元人民幣，係償還前之欠債，非運毒酬勞云云，認係事後諉卸刑責之飾詞，難予採憑。俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違法情形存在。

另審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗法則或論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，不容任意指為違法。原判決依憑上訴人之供述，證人黃維堅、蔡漢卿之證詞，卷附法務部調查局鑑定通知書、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書，扣案第一級毒品海洛因（淨重參佰參拾伍點陸貳公克，純度百分之肆拾點零壹，純質淨重壹佰參拾肆點貳捌公克）及第二級毒品安非他命（淨重壹仟玖佰柒拾玖點貳玖公克）等證據，資為認定犯罪事實之依據。另以上訴人既知悉朱仲興屢犯毒品案件，對其交寄之物品，未保持相當之警覺。並於出資代購五公斤重之三箱芋頭後，係將之搬運回家交朱仲興攜出藏放毒品再送回，非由上訴人於購買後直接轉送快遞公司寄出。且其上之寄貨人亦隱匿朱仲興之姓名及電話，凡此，均與常理不合。參以上訴人以頭戴安全帽，身穿外套，並以圍巾圍住脖子之裝扮，至快遞公司寄貨時，未將安全帽及圍巾取下，顯意圖避人耳目。

況三箱共五公斤芋頭分別放入重達二公斤餘之物品，每箱平均多出六百餘公克約百分之四十之重量，衡情上訴人應知所寄送之芋頭箱內藏有毒品至灼。從而其與朱仲興就上開運輸第一、二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，而於理由內論述綦詳。因原判決係引述上開各種直接及間接證據，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資為論罪基礎，要難指為違法。上訴意旨仍執前詞謂：原判決未說明上訴人與朱仲興間具犯意聯絡、行為分擔之理由及證據，理由不備；上訴人不知三箱芋頭中藏有毒品；朱仲興交付之一萬元人民幣非運毒之代價云云，均屬對事實審法院已經調查說明之事項或採證認事職權之適法行使，徒憑己見，重為事實上之爭辯或任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。又按以判決有「應於審判期日調查之證據未予調查」之違背法令情形為第三審上訴理由者，必須於理由書狀內具體敘明其所指原審未調查之證據如何與待證事實具有重要之關係，確為認事用法之基礎，而有調查之必要性，始足當之。本件原判決依上開證據資料，認上訴人確有共同運輸毒品犯行。則上訴人是否曾幫朱仲興代墊律師費用乙節，尚與上開待證事實無重大關係，尤不影響於判決之結果，在客觀上不具調查之必要性，原審未為無益之調查說明，難認違法。另按被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，以言詞或書面陳述，固屬「狹義傳聞證據」，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。然在審判外聽聞自親身知覺、體驗之人所為陳述之「傳聞證人」，於審判中到庭以言詞或書面轉述之「傳聞證言」或「傳聞書面」，亦屬傳聞證據。此等「傳聞證言」或「傳聞書面」，因親身知覺、體驗之原陳述者，未親自到庭依人證調查程序陳述並接受當事人之詰問，無從確保當事人之反對詰問權，且有悖直接審理及言詞審理主義，影響程序正義之實現，故原則上，其證據能力亦應予以排除。但倘原陳述者已死亡、因故長期喪失記憶能力、滯留國外或所在不明等因素，致客觀上不能到庭陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」或「傳聞書面」具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件，或經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，法律就此雖未規定，惟基於真實之發現，以維護司法正義，本諸同法第一百五十九條之三、第一百五十九條之五立法時所憑藉之相同法理，當例外得作為證據。原判決就傳聞證人楊恭璽於偵查及審判中所為陳述，如何具有特別可信性及必要性，未加說明，遽採為認定上訴人有前揭犯行之證據之一，固具瑕疵，然將之排除，因依原判決援引之卷存其他證據，猶應為同一事實之認定，是此項訴訟程序之瑕疵，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執此資為適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ