最高法院九十六年度台上字第四○二六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四○二六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月十三日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第八二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第九六四、二一六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑六月、五月，應執行有期徒刑九月確定，於民國九十一年十二月二十六日執行完畢。嗣於九十四年三月一日下午三時許，攜帶其所有客觀上具有危險性，足以傷害人之身體或健康之長形尖刀一把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例之刀械），藏放於上衣內，騎乘機車途經台北縣金山鄉○○里街十五號李燦群住宅前時，見鐵捲門拉下，似無人在屋內，認有機可趁而決意入內行竊財物，即意圖為自己不法之所有，並基於無故侵入住宅竊盜之犯意，繞到該屋後門，從雜物堆內撿拾一支鐵條，撬毀該房屋後方鐵捲門邊側，致該鐵捲門無法閉合而不堪用後，利用門邊側縫隙，無故侵入屋內。上訴人侵入屋內後，在一樓房間著手搜尋財物，因未合其所需而未取，乃由樓梯欲至二樓繼續搜尋財物時，甫上二樓至李燦群房門，即為李燦群發現，上訴人欲逃離現場，李燦群乃上前攔阻，雙方在房門內外拉扯，上訴人因遭李燦群拉扯，致掙脫逃離不成，詎為脫免逮捕，當場持上揭長形尖刀，接續猛刺李燦群之左頸部、前頸部、左腹部、左腹外側部、左大腿後部及左手背部。李燦群遭刺殺後仍不鬆手並與上訴人繼續拉扯，上訴人在掙脫拉扯過程中，其所持之尖刀掉落在二樓房間外客廳地上，雙方由二樓拉扯纏鬥至一樓。

嗣李燦群因傷重虛弱，上訴人始脫免逮捕並開啟一樓鐵捲門後，騎乘原停放在後門之機車逃離現場。李燦群遭刺殺後，倒臥在住處一樓鐵捲門前，經鄰人發現報警並緊急送醫急救，延至同日下午五時許，因多重穿刺切割傷，致出血性休克死亡等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人犯強盜罪而故意殺人（累犯，處死刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。

倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，倘理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決理由雖說明，殺人與傷害之區別，端視加害人有無殺意為斷，本件經「綜合研判，被告（即上訴人，下同）下手之重，用力之猛，其主觀上顯非基於嚇阻被害人之意，始以扣案之尖刀揮刺被害人，足見被告當時顯然有致被害人於死之殺人故意」

云云（見原判決第十頁第十行至第十四行、第十頁末行至第十一頁第二行）。但原判決事實僅記載，上訴人「因遭李燦群拉扯，致掙脫逃離不成，詎為脫免逮捕，當場持上揭長形尖刀，接續猛刺李燦群之左頸部……」等情（見原判決第二頁第四行至第十四行）。至於上訴人是否基於「殺人」之犯意，持尖刀接續猛刺李燦群之左頸部……等處？並未於事實明白認定，則其理由說明上訴人有殺人之犯意，即失所依憑。㈡、刑法第三百二十九條所定之竊盜以強盜論，係指已著手搜取財物行為，足構成竊盜罪名，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者而言（同法第三百三十條之加重強盜，亦同），若尚未著手於竊盜行為之實行，則根本不能成立竊盜罪名，從而其為脫免逮捕，雖當場實行強暴殺人，仍難以準強盜殺人罪論擬（參考本院五十七年台上字第一○一七號判例）。而刑法第二十五條第一項所謂著手，係指犯罪行為人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地（參考本院二十一年非字第九七號⑴、二十五年非字第一六四號、三十年上字第六八四號判例）。上訴人雖承認意圖行竊而侵入李燦群之宅內，但否認已著手於竊盜之行為，辯稱尚未著手之前即被李燦群發覺而發生扭打，為脫免逮捕始持尖刀刺向李燦群。

原判決事實雖記載：「甲○○侵入屋內後，在一樓房間著手搜尋財物，因未合其所需而未取，乃由樓梯欲至二樓繼續搜尋財物時，甫上二樓至李燦群房，即為李燦群發現，甲○○……免逮捕，當場持長形尖刀，接續猛刺李燦群……」等情（見原判決第二頁第一行至第六行）。但依其理由之說明，係謂：「本件被告係臨時起意竊盜，……是其於進入被害人住處一樓後，自當先以『目光實際觀察』被害人住處一樓之地形、地物熟悉環境，以方便竊盜後脫逃，是其『於觀察現場之地形、地物之同時當可順便搜尋財物』，……被告進入被害人住處一樓後，顯然有以『目光並實際著手觀察』被害人住處一樓地形、地物熟悉環境，迨其發現現場一樓並無可竊取或未符其所需之財物，方至二樓，始與經驗法則相侔，……被告之行為自屬已『著手』於竊盜行為之實行」云云（見原判決第八頁第九行至第二十二行）。似認為「以目光觀察」地形時，可順便「搜尋財物」，即屬已「著手」於竊盜行為之實行。然而所謂著手，係指犯罪行為人對於構成犯罪之事實開始實行而言，前開判例意旨已揭示甚明。原判決所謂「以目光觀察」地形時，可順便「搜尋財物」，能否謂為已達於對於竊盜罪構成犯罪之事實開始實行？即非無疑。而上開關鍵（即是否構成竊盜未遂罪），復攸關能否成立準強盜罪？進而以準強盜殺人罪論擬，自與上訴人之利益有重大關係，基於公平正義之維護，即有究明之必要。本院九十五年八月十日第二次發回意旨，業已指摘及此，乃更審判決仍為相同之記載，其違誤之情形仍然存在。

㈢、除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律為辯論，刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第二百八十九條第一項分別定有明文。亦即犯罪事實，應經調查證據、訊問及辯論之程序，始得為有罪之判決。原判決認定，上訴人侵入李燦群住宅後，已「著手」竊盜，因被李燦群發現，為脫免逮捕，持尖刀接續猛刺李燦群之頸、腹等處，致李燦群死亡，而論以犯準強盜罪而故意殺人罪刑。但原審於審判期日，係就上訴人「侵入屋內後，『未在一樓停留及搜尋財物』

，即逕由樓梯直接走至該址二樓李燦群房門前時，適李燦群打開房門欲步出房間因而與甲○○相互撞見，甲○○見狀受到驚嚇，即轉身欲逃離現場，李燦群立刻上前攔阻，雙方即在房門口展開掙脫、拉扯，……」等情（見原審更㈢卷第七十頁背面），亦即就「未著手」於竊盜行為之過程，為調查、訊問。至於上訴人是否已「著手」於竊盜？能否成立準強盜罪？並未依法踐行調查證據、訊問之程序，即遽行辯論終結，並依準強盜罪與殺人罪之結合犯論處，亦有違誤。本院九十五年八月十日第二次發回意旨，亦已指摘及此，乃更審時仍不予置理，其違誤之情形仍然存在。

㈣、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定得為證據之情形，即屬第一百五十九條第一項傳聞法則之例外規定。

易言之，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，原則無證據能力，必須合於前揭傳聞法則之例外情形或其他法律有特別規定時，始具有證據能力。本件關於被告以外之人於審判外之言詞陳述部分，原判決係記載：除被告之供述外，「證人莊行正、許樹人、劉銀珠於審判外之陳述，……並無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之三所規定之不得作為證據之情形，……均有證據能力」（見原判決第三頁第七行至第十行）。然而，刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三，係規定合於各該規定者「得為證據」；並非規定，牴觸該規定情形者，「不得為證據」。乃原判決並未就證人莊行正、許樹人、劉銀珠於審判外之陳述，是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三所規定之例外情形？以為判斷其有無證據能力之依據。卻謂「莊行正、許樹人、劉銀珠於審判外之陳述，並無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之三所規定之『不得作為證據』之情形，……均有證據能力」云云，其所為論述，即與前揭條文規定不合。本院九十六年四月十二日第三次發回意旨，亦已指摘及此，乃更審判決仍為相同之記載，其違誤之情形仍然存在。

㈤、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實記載，上訴人「攜帶其所有客觀上具有危險性，足以傷害人之身體或健康之長形尖刀一把，藏放於上衣內……」，而為本件犯罪（見原判決第一頁事實欄第五行至第七行），已明白認定該把尖刀係上訴人所有，於犯罪之前即已攜帶在身上。但其理由於駁斥上訴人之辯解不可採時，卻又謂：上訴人「為免罹禍於強盜殺人之結合犯行，於原審（指第一審）及上訴審時翻異其在警詢及檢察官偵訊時曾謂在一樓廚房抽屜裡搜尋財物取尖刀一把，……嗣於上訴審審判程序及更審後才改稱尖刀係伊自行攜帶行竊防身之用等語，尤見其片面供詞反覆不一，為不可信」云云（見原判決第七頁第二十六行至第八頁第一行）。似又認為上訴人於警詢時及檢察官偵查中，已承認該尖刀係在被害人之一樓廚房抽屜裡搜尋取得；嗣於上訴審及更審後才改稱該尖刀係伊自行攜帶行竊防身之用等語，乃「片面供詞，反覆不一，為不可信」。關於上訴人有無竊取尖刀？其事實之認定，與理由之說明，顯然自相矛盾。又原判決事實記載：上訴人「由樓梯欲至二樓繼續搜尋財物時，甫上二樓至李燦群房門，即為李燦群發現，甲○○欲逃離現場，李燦群上前攔阻，雙方在房門內外拉扯，……」（見原判決第二頁第二行至第四行）。如果無訛，似認為上訴人甫上二樓，尚未進入李燦群之房間，即為李燦群發現，雙方在房門內外拉扯。但其理由卻另謂：本件「不能排除被害人係遭被告入侵房內，（被告因）被被害人發現，為抗拒逮捕持上開扣案之尖刀揮刺，被害人受傷後血才噴濺在床上，被告辯稱未入侵二樓房內，亦難置信」云云（見原判決第八頁末二行至第九頁第二行）。上訴人究竟有無侵入李燦群之房間殺人？其事實之認定，與理由之說明，亦不相適合。本院九十六年四月十二日第三次發回意旨，亦已指摘及此，乃更審時仍未予釐清，其違誤之情形依然存在。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。上訴人被訴毀損、無故侵入住宅部分，雖屬不得上訴第三審之罪名，因檢察官認為與強盜殺人部分有牽連犯關係，依裁判上一罪起訴，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ