最高法院九十六年度台上字第四四四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四四四九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲 ○ ○

選任辯護人

呂 福 元律師

上訴人

即被告

乙 ○ ○

選任辯護人

楊 致 一律師

上訴人

即被告

子 ○ ○

選任辯護人

劉 楷律師

選任辯護人

蔡 文 燦律師

上訴人

即被告

戊 ○ ○

選任辯護人

李 尚 澤律師

上訴人

即被告

壬○○○

上訴人

即被告

己 ○ ○

選任辯護人

戴 夏 官律師

上訴人

即被告

辛 ○ ○

被告

寅 ○ ○

被告

丙 ○ ○

上列二人共同選任辯護人

連 銀 山律師

被告

丁 ○ ○ 男民國○○年○○月○○日生

路77號

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省桃園縣楊梅鎮○○路113號

住台灣省桃園縣楊梅鎮○○路111號

庚 ○ ○　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省桃園縣楊梅鎮○○街268號

癸 ○ ○　女民國○○年○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省桃園縣楊梅鎮○○路桃113

丑 ○ ○　女民國○○年○○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省桃園縣楊梅鎮○○路2段552

辰 ○ ○　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省桃園縣楊梅鎮○○路32巷

卯 ○ ○　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省桃園縣楊梅鎮○○路28號

住台灣省桃園縣楊梅鎮高山里9鄰31

上列三人共同

選 任辯護 人　連銀山律師

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月二十八日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第七００號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第九九五九、九九六０、九九六五、一００九三、一０二二七、一一０九七、一一九三四、一二三０三、一二三四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

發回部分本件原判決認定一、上訴人即被告甲○○於民國七十九年三月一日擔任桃園縣楊梅鎮第十一屆鎮長，於八十三年三月一日連任同鎮第十二屆鎮長，負責綜理楊梅鎮公所政務並指揮監督所屬機關及員工，上訴人即被告乙○○自七十九年三月一日起擔任楊梅鎮鎮公所秘書，負責承鎮長之命，處理事務，上訴人即被告子○○原為楊梅鎮公所清潔隊隊長（八十二年十月二十三日調桃園市平鎮市民政課長），負責環境清潔，均為依據法令從事公務之人員。楊梅鎮在七十九年間因舊有位於三湖里垃圾場使用已達飽和，經鎮公所公開徵求垃圾場用地，尋得轄內頭湖段如原判決附表一、二（下稱附表一、二）所示地號土地二十八筆，面積6.9829公頃及下陰影窩段如原判決附表三所示地號土地七筆，面積 2.7公頃兩處土地以為垃圾衛生掩埋場用地，七十九年六月間鎮公所陳報台灣省政府會勘，台灣省政府環境保護處分別於七十九年七月十六日、八十年二月十一日函覆經會勘結果認如附表一、二所示之土地適合設置垃圾場，甲○○即於八十年三月一日與主任秘書乙○○、清潔隊長子○○、財政課代課長鄧易鈞、主計室主任彭元紹、鎮代表會主席彭盛祿、副主席亦即上訴人即被告己○○等組成購地委員會，分別與上開地號所有權人討論購地事宜，其中如附表一、二所示土地所有權人彭盛崇、陳國章等並出具同意書，願以每公頃新台幣（下同）一千五百萬元之價格讓售予楊梅鎮公所，並願負擔按土地公告現值所計算之土地增值稅，但因預算遭代表會議決「保留」無法購置，因而將購地計畫暫予擱置。嗣因楊梅鎮垃圾問題愈演愈烈，鎮公所購買如附表一所示土地充當垃圾場用地勢在必行，甲○○、乙○○（二人曾分別任楊梅鎮青商會第五屆會長、第十一屆會長）認如取得如附表一所示土地，再轉售予鎮公所必有利潤，乃建議國際青商會友人被告卯○○、被告丁○○、被告丙○○（三人曾分別任楊梅鎮青商會第十屆、第七屆、第十二屆會長）、被告寅○○（曾任觀音國際青商會第六屆會長）、被告辰○○、被告丑○○（卯○○等人詳如無罪部分所述）購買如附表一所示之土地，並推由卯○○、寅○○出面向附表一所示土地之所有權人彭盛崇、葉國賓、彭明光、彭阿肇、陳光明、楊煜基等達成以每臺甲一千三百萬元價格（農地移轉免增值稅）購買，並移轉登記於寅○○名下，寅○○再於八十二年三月間將如附表一所示之土地移轉登記於丑○○名下；甲○○則於八十二年四月間，為辦理垃圾衛生掩埋場之土地購置，乃指定由鎮公所一級主管林廷煥、謝慶洲、李春增、余聲明、彭元紹、鄧易鈞、子○○、許碧純、曾國政等人及鎮民代表張馨文組成垃圾場購地小組（下稱購地小組），並指定秘書乙○○任召集人，購地小組在數次討論會中，除乙○○、子○○外，均反對以每公頃不含土地增值稅二千七百萬元，與市價顯不相當之高價購買上開土地，乙○○見大部分購地小組委員均反對購買，乃於八十二年七月七日第七次會議時提議，將購地問題改交由上級機關桃園縣政府決定，購地小組其他委員雖不表贊同，惟在召集人乙○○之堅持下只好勉強同意，但均表示需將價格過高之問題報知縣政府。子○○身為楊梅鎮公所清潔隊長，且係楊梅鎮公所於八十二年四月間所組成之購地小組成員，在數次會議中均明知地價偏高以及購地小組未決議以四億三千零九十八萬四千五百八十八元之價格購買附表一、二所示之土地，竟與甲○○及乙○○共同基於舞弊之犯意聯絡，依甲○○、乙○○之指示，具函於主旨內載明「本鎮擬購新建垃圾衛生掩埋場用地面積6.9829公頃，總計價款新台幣四億三千零九十八萬四千五百八十八元整」等語，並於報請縣府核備之文書上，僅於說明欄內附送上開會議紀錄及其他徵求土地之公告等資料，而故意於該文書上未予載明地價過高之事實，致桃園縣政府誤認楊梅鎮公所已通過以每公頃六千一百七十二萬元之不合理高價購買附表一、二所示之土地充作垃圾場用地，而准予核備，甲○○旋於同年七月二十九日與丑○○及黃福達等人簽訂買賣契約以每公頃六千一百七十二萬元（含土地增值稅）購買如附表一、二所示之土地，致楊梅鎮公所以相較時價顯不合理之價格買受如附表一、二所示之土地，並依鎮公所與丑○○所簽之上開買賣契約第三項之約定，於簽約時支付三千五百萬元，並函請縣政府補助六千二百萬元，交付給出賣人丑○○，顯有舞弊之情事。二、㈠緣楊梅鎮公所於八十年十一月間，奉桃園縣政府函示，准鎮公所於八十二年政府會計年度，提前興辦原計劃於八十五年度之第五公墓公園化興建納骨堂工程（下稱納骨堂工程），並指示於八十一年六月將工程計畫、預算呈報縣政府，預算為中央補助一千零五十萬元，省府補助五百二十五萬元，鄉鎮自籌經費六百萬元，合計二千一百七十五萬元，計劃興建納骨堂（地下一層、地上三層，可置一萬二千二百個骨罈）、骨灰架、停車場、金爐、綠化等工程。嗣納骨堂工程因投標廠商不足，四度流標後，己○○時任鎮民代表會代表兼副主席、上訴人即被告戊○○時任楊梅鎮瑞原里里長均明知上開納骨堂工程勢必於年度內再行招標，見有機可乘，竟共同意圖為自己不法之所有，出面尋覓有意承攬上開工程之承包商，在尋得上訴人即被告壬○○○有意承攬後，己○○、戊○○即同赴楊梅鎮○○路○段三三五巷二十六號壬○○○住處，向壬○○○佯稱鎮公所納骨堂工程招標事宜由渠等負責安排，並向壬○○○保證必定得標，惟須支付渠等二百萬元以為酬勞，致使壬○○○陷於錯誤，乃與己○○、戊○○討價還價，最後同意支付己○○、戊○○一百五十萬元。

壬○○○同意支付己○○、戊○○一百五十萬元後，己○○、戊○○即指示壬○○○自行覓妥三家營造廠商投標，並告知底價為二千二百四十五萬五千元，壬○○○旋透過友人羅文國（業經判處有期徒刑一年，緩刑四年確定）尋找廠商借牌投標，經商議以總工程款百分之五，及提供百分之六十之進貨發票以為扣抵，向嘉康營造有限公司（下稱嘉康公司）負責人高家輝（業經判決無罪確定）借用嘉康公司牌照投標，另羅文國在未徵得通成營造有限公司（下稱通成公司）負責人鄭俊通、上銓營造股份有限公司（下稱上銓公司）負責人廖運輝同意之情況下，擅自盜用通成公司、上銓公司因業務關係所寄放之公司大、小副章，偽造通成、上銓公司標單等私文書，持交不知情之壬○○○向鎮公所圍標該納骨堂工程。八十二年六月二十二日上午十時許，上開工程開標由楊梅鎮鎮公所民政課技士被告庚○○負責審查標單及押標金事項。詎庚○○明知嘉康公司之押標金未依楊梅鎮公所營繕工程投標押標金繳退要點繳交，而以支票替代，與楊梅鎮公所營繕工程投標須知要求不符，投標無效，應予流標，竟在其職務上所掌第五次開標紀錄表之公文書，未將嘉康公司上開不合規定事項予以審查記載，矇使壬○○○得標，足生損害楊梅鎮公所公開招標之正確性。壬○○○得標後即於八十二年七月三日簽發其台灣中小企業銀行楊梅分行10421－5帳戶、票號AH 0000000號、面額一百萬元即期支票一紙，由其妻葉秀榮在台灣中小企業銀行楊梅分行交予戊○○，戊○○即刻背書提領現金，帶至鎮公所對面三和商店前交給等候之己○○，己○○當即收下其中九十七萬元，而將其餘三萬元分予戊○○。戊○○則再向壬○○○索取未付之五十萬元，壬○○○即陸續簽發如原判決附表四（下稱附表四）所示之支票（票號、實際發票日、票載發票日、面額均詳如附表四所示）及交付原判決附表五（下稱附表五）所示之現金（日期及金額均詳如附表五所示），總計六十八萬元中之五十萬元交予戊○○，充為前開一百五十萬元之尾款。㈡壬○○○因支付前開一百五十萬元予己○○及戊○○，致利潤大減，為降低工程成本，竟擅自不按工程圖說施工，將工程合約中第四十五項鋼支撐、第四十六項鋼軌樁、第四十七項襯木板塞縫、第五十二項安全圍籬等施工項目省略，未予施作，而依合約規定及估驗計價表列「申報估驗請款需按合約範圍中所列施工項目實做數量百分比計算」，故未施作之工程項目不得申報計價，竟基於行使業務上登載不實文書之概括犯意，連續在其業務上所掌管之第一次、第二次、第四次及第五次估驗計價單上，委由知情之庚○○以嘉康公司之名義製作上開估驗計價單時，將上述省略未施作之工程項目中之安全圍籬分別於第一次製作估驗計價單時，虛列已施作百分之二十、第四次製作估驗計價單時虛列已施作百分之二十及第五次製作估驗計價單時虛列已施作百分之六十，另鋼支撐、鋼軌樁、襯木板塞縫則於第二次製作估驗計價單時虛列已施作百分之百，而偽造上開各該次業務上所掌之文書後，再由壬○○○分次送交黃錦豐建築師事務所負責監造上開工程之上訴人即被告辛○○簽認，而辛○○明知壬○○○未按圖說施作上開四項工程，竟與庚○○聯絡後依庚○○指示，即基於行使業務上登載不實文書之概括犯意，連續在其業務上所掌管之上開各該次不實之估驗計價單上估驗校核者欄，蓋上黃錦豐建築師事務所及黃錦豐印章加以簽認，表示所計價款及完成百分率已核對無訛，再交由庚○○在各該次估驗計價單上蓋章簽認，而上開不實之估驗計價單上係庚○○所填製，其亦明知上開之估驗計價單係虛偽不實，竟又基於行使公務上登載不實文書之概括犯意，連續在其公務上所掌管之上開不實之估驗計價單上估驗校核者欄，蓋上技士庚○○之印章表示所計價款及完成百分率已核對無訛，再交由楊梅鎮公所不知情之民政課課長、主計室、秘書及鎮長分別加以核批，均足以生損害於楊梅鎮公所對於工程估驗計價之正確性。三、八十二年六月二日楊梅鎮瑞原里統一社區駁崁因雨坍方，戊○○於同年七月間得知桃園縣政府核定辦理修復「統一社區後駁崁搶修工程」後（下稱駁崁工程），即在未取得縣政府授權及鎮公所授權初步緊急搶修之打樁工程下，於八十二年八月間以私相授受之方式，先行指定巨盟土木包工業負責人壬○○○承作該工程。嗣縣政府將上開搶修工程授權楊梅鎮公所發包，戊○○於鎮公所預定工程開標日（八十二年九月二十一日）前一日至縣政府向前縣長劉邦友陳情為顧及里民安全，工程已發包施工中，縣長為免鬧雙包，即手諭暫緩鎮公所辦理工程開標發包，再透過由縣政府於八十二年十一月五日召開之「工程善後協調會」之決議，改授權瑞原里辦公處辦理前項工程，戊○○為使該發包之工程能符合法定比價程序，遂要求壬○○○提三家廠商供比價，壬○○○乃基於行使偽造私文書之犯意，在未經有志土木包工業負責人曾文珠之同意，擅自取用有志土木包工業存放於壬○○○處之大、小副章及統一發票專用章，盜蓋如原判決附表六所示之印文於估價單上，另徵得騏大土木包工業負責人陸至誠之同意，由陸至誠蓋用騏大土木包工業之印章及統一發票專用章於其業已填具之估價單上，連同巨盟土木包工業之估價單交付戊○○，戊○○明知上開估價單係虛應故事，並未依比價之規定辦理，仍將依照規定商議比價之不實事項，登載於其職務上所應製作之比價紀錄上，函送鎮公所轉陳縣政府核撥工程款，均足生損害於有志土木包工業及桃園縣政府對工程之監督，戊○○則於經辦上開公用工程之際，向壬○○○索取回扣，壬○○○乃先於八十二年八月十一日簽發台灣中小企業銀行楊梅分行10421－5帳戶、票號 AJ0000000號、面額十萬元、發票日八十二年八月十一日之支票交付予戊○○，再陸續簽發如附表四所示之支票並附表五所示之現金，總計六十八萬元中之十八萬元充為戊○○之回扣，戊○○共計取得回扣二十八萬元等情。

又以公訴意旨另以：乙○○與甲○○共謀收受回扣，於納骨堂工程數度因投標廠商數不足致流標後，由戊○○出面尋覓有意承攬工程之承包商，議定得標廠商須支付渠等二百萬元之回扣，在獲悉壬○○○有意承攬後，己○○、戊○○即同赴壬○○○住宅洽商，幾經討價還價後談妥壬○○○交付一百五十萬元回扣，己○○、戊○○即指示壬○○○自行覓妥三家營造廠領投標單，並將甲○○所告知應秘密之底價二千二百四十五萬元洩露予壬○○○，同時說明鎮公所由渠二人負責安排，要壬○○○放心。壬○○○旋透過羅文國（業經判決確定）尋找廠商借牌投標，經商議以總工程款百分之五，及提供百分之六十之進貨發票以為扣抵，向嘉康公司負責人高家輝借用嘉康公司牌照投標，另羅文國在未徵得通成公司負責人鄭俊通、上銓公司負責人廖運輝同意之情況下，擅自盜用通成公司、上銓公司因業務關係所寄放之公司大、小副章，偽造通成、上銓公司標單等私文書，持交壬○○○向鎮公所圍標該納骨堂工程，足生損害於通成公司、上銓公司及楊梅鎮公所公開招標之正確性。而於工程開標前，乙○○為使壬○○○借牌之嘉康公司得標，乃指示庚○○該工程將由嘉康公司承做，審標時放水，讓嘉康公司順利得標，嗣於八十二年六月二十二日上午開標，庚○○明知係圍標，標單無效，應予流標，竟在開標紀錄上填載符合規定，甲○○、乙○○亦知其事，仍加以簽認，使壬○○○得以二千二百四十萬元得標，壬○○○即依約給付回扣款一百五十萬元予戊○○、己○○、甲○○、乙○○、庚○○等人朋分花用。壬○○○因支付回扣，致成本提高，為降低工程成本，竟擅自不按圖說施工，辛○○明知壬○○○未按圖說施工，仍於調查員追查時，製作按圖施工等之不實監工日報表，庚○○明知上開情形，因已事先分得好處，又在乙○○指示下，幫忙壬○○○製作不實估驗計價單，浮報工程款並收取壬○○○交付之代價五千元共計三萬五千元，嗣後並加以簽認，而甲○○、乙○○亦明知其事，亦加以簽認，使壬○○○溢領工程款七十七萬八千零四十六元，均足生損害於楊梅鎮公所。另壬○○○前後七次，以高家輝（業經判決無罪確定）所簽發嘉康公司如原判決附表七所示之統一發票，向楊梅鎮公所請領一千七百二十二萬四千二百一十五元工程款，而以借牌之不法方式，逃漏營業稅八十六萬一千二百一十元，因認甲○○、乙○○均係犯行為時貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣、刑法第一百三十二條第一項之洩漏關於國防以外之秘密及刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書之罪嫌，戊○○、己○○係犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏關於國防以外之秘密及刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書之罪嫌，庚○○係犯行為時貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣及刑法第一百三十二條第一項之洩漏關於國防以外之秘密之罪嫌，壬○○○則係涉犯行為時貪污治罪條例第十條第一項之交付賄賂、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書及稅捐稽徵法第四十一條之罪嫌，經審理結果，認不能證明乙○○等人此部分犯罪，以及公訴意旨又以：緣楊梅鎮在七十九年間舊有位於三湖里垃圾場使用已達飽和，經鎮公所公開徵求垃圾場用地，而尋得轄內頭湖段如附表一、二所示地號土地二十八筆，面積6.9829公頃及下陰影窩段如附表三所示地號七筆，面積 2.7公頃兩處土地以為垃圾衛生掩埋場用地，七十九年六月間鎮公所陳報台灣省政府會勘，台灣省政府環境保護處分別於七十九年七月十六日、八十年二月十一日函覆經會勘結果認如附表一、二所示之土地適合設置垃圾場，楊梅鎮公所乃著手購買如附表一、二所示之土地充作設置垃圾場用地，但因預算遭代表會議決「保留」無法購置，因而將購地計畫暫予擱置。嗣因楊梅鎮垃圾問題愈演愈烈，鎮公所購買如附表一所示土地充當垃圾場用地勢在必行，被告癸○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、丁○○、丙○○乃聽從乙○○（其涉犯經辦公用物品有舞弊罪業如上述）之建議，即先行取得如附表一所示土地，再轉售予鎮公所，由乙○○、卯○○、寅○○出面向附表一所示土地之所有權人彭盛崇、葉國賓、彭明光、彭阿肇、陳光明、楊煜基等以每臺甲一千三百萬元價格（農地移轉免增值稅）購買，並移轉登記於寅○○名下，寅○○再於八十二年三月間將如附表一所示之土地移轉登記於丑○○名下，甲○○（其涉犯經辦公用物品有舞弊之情事業如上述），則於八十二年四月間，為辦理垃圾衛生掩埋場之土地購置，乃組成購地小組，並指定乙○○任召集人，乙○○在數次會議中均積極運作促使委員會同意以不合理之高價購買上開土地之，嗣因大部分購地小組委員均反對購買，乙○○乃於八十二年七月七日第七次會議時提議，將購地問題改交由上級機關桃園縣政府決定，而桃園縣政府誤認楊梅鎮公所已通過以每公頃六千一百七十二萬元之不合理高價購買附表一、二所示之土地，而准予核備上開購地案後，甲○○旋於同年七月二十九日與丑○○簽訂買賣契約，依買賣契約第三項之約定，於簽約時支付三千五百萬元，並函請縣政府補助六千二百萬元，交付給丑○○，因認癸○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、丙○○、丁○○七人（下稱癸○○等七人）與甲○○、乙○○有共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用物品有舞弊情事及刑法第二百十三條之公務員登載不實之罪嫌等語，經審理結果，認為不能證明癸○○等七人此部分被訴犯行，因而撤銷第一審關於甲○○經辦公用工程舞弊部分及乙○○、庚○○、戊○○、壬○○○、己○○、癸○○、丑○○、寅○○、卯○○科刑及第一審諭知子○○無罪部分之判決，改判依修正前刑法牽連犯規定從一重論處甲○○、乙○○、子○○共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，有舞弊情事之罪刑；依修正前刑法連續犯規定，論處庚○○連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人；戊○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付；又依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣二罪刑論處；己○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪刑；依修正前刑法連續犯規定論處壬○○○連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於業務上作成之文書，足以生損害於他人；及行使偽造私文書，足以生損害於他人二項罪刑，對於上揭科刑之被告甲○○、乙○○、子○○、庚○○、戊○○、己○○、壬○○○另被訴上揭公訴意旨所指之犯罪部分，認為不能證明犯罪，而於理由說明此部分與有罪部分，有裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。並撤銷第一審關於癸○○、丑○○、寅○○、卯○○四人科刑部分（共同與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程有舞弊情事）之判決，改判諭知其四人無罪，並維持第一審諭知辰○○、丙○○、丁○○三人無罪部分之判決，駁回該部分檢察官在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠原判決理由壹之二（原判決書第十頁）說明：被告甲○○就納骨堂工程舞弊被訴犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪、刑法第一百三十二條第一項之洩密罪、第二百十六條、第二百十一條之行使偽造或變造公文書罪部分，業經原審法院前審（上訴審）判決無罪確定在案，原判決理由竟又就此部分加以論斷宋文雄被訴犯罪不能證明之理由（原判決書第三十二頁至第五十頁），即就已判決確定無罪部分，重複加以審判論斷，自有未合。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。原判決併採用證人林廷煥、謝慶州、李春增、余聲明、彭元紹、鄧易鈞、子○○、許碧純、曾國政、張馨文、葉焜郎、謝乾文、陳金菊、戊○○、壬○○○、葉秀榮、曾文珠等人於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）或檢察官偵查中之證述作為認定被告甲○○、乙○○、子○○、庚○○、戊○○、己○○、壬○○○等人上揭犯行之證據，然上揭證人於調查局北機組或檢察官偵查中之證述，除被告本人之陳述作為該被告本人犯行之證據以外，乃屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原判決未據說明該審判外之陳述符合刑事訴訟法何一特別規定而得採為證據之理由，遽採該陳述作為認定犯罪事實之證據，自有未合。㈢關於楊梅鎮公所購置垃圾場用地弊案部分：原判決於理由欄既認定被告卯○○、寅○○、丑○○、癸○○等人與被告甲○○、乙○○素為熟識、交往密切（原判決書第五十三頁最末一行、第五十四頁第一行記載），並於事實欄（事實一）認定甲○○、乙○○二人認為如取得附表一所示土地，再轉售予鎮公所作為垃圾場用地，必有利潤，乃建議國際青商會友人即被告卯○○、丁○○、丙○○、寅○○、辰○○、丑○○、癸○○等七人（下稱卯○○等七人）購買該土地，並推由卯○○、寅○○出面向該土地之所有權人彭盛崇等人達成以每台甲一千三百萬元價格購買，並移轉登記於寅○○名下，寅○○再於八十二年三月間將該土地移轉登記於丑○○名下，其後，甲○○、乙○○即以事實一所載之舞弊方法，矇使桃園縣政府誤認楊梅鎮公所已通過以每公頃六千一百七十二萬元之不合理高價購買附表一之土地以及附表二之土地，再由甲○○於同年七月二十九日與丑○○簽約，以每公頃六千一百七十二萬元（含土地增值稅）之不合理價格（先前地主係願以每公頃一千三百萬元之價格出售，並願負擔土地增值稅），買受附表一之土地，並支付土地價款予丑○○等情。則設若卯○○等七人未與甲○○、乙○○、子○○相互勾串共同為上揭購置垃圾場用地，私擅提高價格購買藉以牟利之行為，則何以卯○○等七人願購買該土地？購買土地後何以先移轉登記於一人名下？又何以甲○○、乙○○、子○○三人願以上揭舞弊方法矇使桃園縣政府誤認楊梅鎮公所已通過以每公頃六千一百七十二萬元之價格購買上揭土地，再由楊梅鎮公所以該不合理之高價向丑○○購買上揭土地？對上述疑點，原審未進一步詳予調查釐清、說明，遽認該垃圾場用地之購置舞弊行為僅係甲○○、乙○○、子○○三人共同所為，並無證據足以證明卯○○等七人亦參與該犯行，憑以為判決，尚嫌速斷，並有查證未盡及理由尚欠完備之違誤。㈣關於納骨堂工程弊案部分：被告庚○○於調查局北機組受訊問時已供認：伊替壬○○○製作七次估驗計價表，壬○○○為酬謝伊，由葉秀榮（即壬○○○之妻）每次均交付伊五千元，七次共三萬五千元，並稱：原壬○○○之估驗計價單，因審核被伊退件數次，後來乙○○指示伊，要伊幫壬○○○製作估驗計價單，並要伊在審核時多予幫忙，伊只得照乙○○指示辦理。伊確係在乙○○之指示下，需按其指示辦理致觸法網等語（偵字第一一０九七號偵查卷第二十一頁、第二十二頁），其上揭所述並經葉秀榮於調查局北機組證實（偵字第九九五九號偵查卷㈡第十四頁）。而原判決事實（事實二之㈠）亦認定被告己○○、戊○○有向壬○○○保證讓其得標承攬納骨堂工程，並告知底價為二千二百四十五萬五千元，並指示其覓妥三家營造廠商投標，投標時，被告庚○○即楊梅鎮公所技士明知投標不符規定，投標無效，應予流標，竟仍矇使壬○○○得標，得標後，壬○○○則交付款項一百萬元予己○○，由己○○收下其中九十七萬元，其餘三萬元則分予戊○○，嗣戊○○再向壬○○○索取五十萬元，因壬○○○支付上揭一百五十萬元，致承攬工程利潤大減，不按工程圖說施工，而為如原判決事實之減工減料行為，估驗計價單亦製作不實，庚○○明知其情，仍予估驗簽認，並報請民政課長、秘書等人核批等情。則有關己○○、戊○○二人何以知道該工程之底價而得以轉告壬○○○？該工程底價之訊息是否來自庚○○、乙○○？庚○○、乙○○是否有與己○○、戊○○勾串，藉洩露工程底價、擔保讓壬○○○得標承攬上揭工程，並由庚○○於開標紀錄公文書登載不實，使壬○○○得標，於壬○○○不按工程圖說施工時，由庚○○於其登載不實之估驗計價單予以簽認，並藉以作為對價關係向壬○○○索取賄賂？因而使壬○○○對於公務員（庚○○、乙○○）交付上揭賄賂？亦即庚○○、乙○○是否有與己○○、戊○○勾串，就庚○○主管之上揭工程開標，估驗等事務，圖利壬○○○？並進而向壬○○○索取賄賂？壬○○○是否有被訴對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂之犯行？原審未併就上揭事證，深入調查，加以勾稽研求，遽認庚○○僅有連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之犯行，己○○、戊○○僅有詐欺取財之犯行，壬○○○僅有連續行使業務上登載不實文書之犯行，渠等及乙○○均無被訴貪瀆犯行（此部分上揭被告乙○○、庚○○、戊○○、己○○係被訴犯貪污治罪條例第四條第三款之經辦公用工程收取回扣罪，壬○○○係被訴犯對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為交付賄賂罪），尚嫌速斷，同有查證未盡及理由不備之違誤。又戊○○、己○○被訴上揭貪瀆犯行之事實，與刑法詐欺取財之事實，基本社會事實是否同一，能否遽予變更起訴事實非無疑問，原判決對戊○○、己○○論處刑法詐欺取財罪刑，非無適用法則不當之違誤。㈤關於駁崁工程弊案部分：原判決事實（事實三）既認定楊梅鎮瑞原里里長戊○○於獲桃園縣政府授權辦理駁崁工程時，明知壬○○○提出之土木包商之估價單係虛偽不實（其中尚有冒以有志土木包工業負責人曾文珠名義偽造之估價單），且其於招標該工程時亦未依比價規定辦理，竟仍於職務上所掌公文書即比價紀錄上，登載不實事項（即登載已照規定比價），函送楊梅鎮公所轉陳桃園縣政府核撥工程款，使壬○○○取得承包工程款，戊○○並向壬○○○索取錢款計為十八萬元等情（先前壬○○○先行交付之十萬元，原判決已敍明當時戊○○尚未獲得縣政府授權承辦上揭工程，難認為係屬於賄賂錢款）。則戊○○是否以上揭違背職務之行為使壬○○○領得上揭工程款，並以此違背職務行為為對價關係向壬○○○索取十八萬元之賄賂，壬○○○並因此交付該賄賂錢款予戊○○？亦即戊○○之向壬○○○要求並進而收取上揭錢款，是否名為回扣，實為賄賂？倘係賄賂，則是否應認戊○○係犯八十一年七月十七日修正公布之舊貪污治罪條例第四條第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，而壬○○○係觸犯同法第十條第一項之對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪？原審未詳予勾稽研求，對戊○○收受上揭錢款部分，認係構成經辦公用工程收取回扣罪，對於壬○○○交付上揭賄賂錢款部分，則認為尚難認其所為構成貪瀆犯行，僅有行使偽造私文書之犯行，而無被訴貪瀆犯行，亦有未當。綜上所述，應認檢察官對於原判決關於甲○○、乙○○、子○○、庚○○、戊○○、壬○○○、己○○、寅○○、卯○○、癸○○、丙○○、丁○○、丑○○、辰○○等十四人（下稱甲○○等十四人）上訴部分以及甲○○、乙○○、子○○、戊○○、壬○○○（關於行使偽造文書部分）對於不利於己之部分提起上訴，均非無理由；又原判決論處戊○○詐欺取財部分及論處壬○○○行使登載不實之業務文書部分，因檢察官認係各犯裁判上一罪，即分別與得上訴於第三審之戊○○貪瀆部分及壬○○○行使偽造私文書部分及貪瀆部分，有裁判上一罪審判不可分之關係，故應就戊○○詐欺取財部分及壬○○○行使業務登載不實文書部分一併撤銷。從而應認原判決關於甲○○等十四人部分，均有撤銷發回之原因。至於原判決對於甲○○、乙○○、子○○、庚○○、戊○○、壬○○○、己○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

駁回部分

㈠己○○上訴駁回部分按刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第四款規定，係屬於不得上訴於第三審之案件。己○○對不利於己之詐欺取財罪提起第三審上訴部分，為法所不許，應予駁回。其上訴部分雖應予駁回，然檢察官對己○○上訴部分，則經認為有理由，故原判決關於己○○部分，仍應予撤銷，發回原審法院，附此敘明。

㈡檢察官對辛○○之上訴及辛○○上訴駁回部分按刑法第二百十六條、第二百十五條之行使登載不實之業務上文書罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，屬於不得上訴於第三審之案件。原審依上揭法條論處辛○○罪刑，辛○○依法不得提起第三審上訴，其提起之上訴，為不合法。至於檢察官對於辛○○上訴部分，因原判決對於撤銷第一審關於辛○○部分不當之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯規定論處其連續行使業務文書登載不實罪刑，以及對於起訴書所敍及辛○○牽連觸犯背信罪部分，認為不能證明該部分犯罪，已詳予敍明所依憑之證據及理由，並說明：辛○○係上揭納骨堂工程監造人黃錦豐建築師指派監造該工程之人，並非為楊梅鎮公所處理事務之人，其僅犯原判決事實所載之行使登載不實之業務文書罪，而不能認其另犯背信罪之理由甚詳。核原判決該部分論斷尚無不合。檢察官上訴意旨指摘該部分論斷，與建築實務及有關建築法令不符，違背經驗法則，有不適用法則違誤等語，係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已論斷說明事項，重複為事實之爭辯，並非適法之第三審上訴理由，該部分上訴，違背法律上之程式，應予駁回；其對辛○○行使登載不實之業務文書輕罪部分之上訴，亦應認為不合法，併予駁回。又關於辛○○被訴背信罪部分，繫屬於第一審法院之時間為八十三年十月二十四日，原得上訴於第三審法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之程序終結之，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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