最高法院九十六年度台上字第五七一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五七一七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

邱景睿律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十九日第二審判決（九十四年度重上更㈣字第六六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二一二八六、二二二○四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出之規定罪，處有期徒刑陸月，緩刑肆年，並為相關從刑之宣告；已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款係傳聞法則之例外，所謂例外，乃不違背直接審理原則。又公務員職務上製作之文書，必需屬一般性，而非特定性而作成，例如警詢筆錄有特定性（針對某一被告、某一犯罪事實），因此不符傳聞法則之例外。原判決理由說明：「扣案編號F12 通訊監察作業報告摘要表雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，但為公務員職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，既無不可信之情況，應屬傳聞法則之例外，自可採為證據」云云。然該通訊監察作業報告摘要表係偵查人員針對特定性（本案）而作，不符刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款例外情形，應無證據能力。原判決依憑該項證據為論罪基礎，難謂無違證據法則。㈡、原判決認定上訴人與吳京遂等人協議，由上訴人斥資新台幣（下同）一億元，分配利潤五分之二，黃新平出資四、五百萬元，分配利潤五分之一，然上訴人出資一億元，可分配利潤五分之二，黃新平出資四、五百萬元，卻可分配利潤五分之一，原判決關於此部分之事實認定，殊有違經驗法則及論理法則等語。惟查：偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第一百六十五條之一之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，為該監聽電話錄音之「派生證據」，苟被告或訴訟關係人對其真實性有爭執，法院固應依上開規定勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文與錄音內容相符而具真實性，然若被告或訴訟關係人對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，或僅對該監聽錄音譯文之性質及證據能力存疑，經傳訊該監聽、破譯或製作錄音譯文之公務人員到庭接受詰問，並證實確為公務人員職務上依監聽內容所製作，法院本其職權，縱未勘驗或直接播放勘驗監聽電話錄音帶有事實上之困難而未勘驗，逕依同法第一百六十五條之規定，踐行法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背。原判決據以認定上訴人有罪之證據之一，即民國八十三年製作編號F12 之通訊監察作業摘要報告表，雖係八十八年七月十四日通訊保障及監察法公布施行前所作成，監聽電話錄音帶遺失，惟該通訊監察作業摘要報告表既係由該管人員依據法務部調查局台北市調查處內部核定之規定而監聽、破譯及製作摘要表（見原審更四卷第一七二頁倒數第十三行至第一七三頁倒數第八行），上訴人及辯護人僅對該監聽錄音譯文之性質及證據能力有所爭執，惟原審既已於審判期日傳喚證人即當時負責執行監聽、破譯及製作摘要表之調查人員之一陳方韡到庭結證，說明通訊監察作業摘要報告表之製作過程，並經共同被告曹聖恩及辯護人對該證言表達意見（見原審更四卷第一七四頁背面第五至十二行）；陳方韡證稱該通訊監察摘要報告表第一二四頁反面、第一五三頁反面為其所製作（見原審更四卷第一七四頁背面、第一七二頁背面），其餘通訊監察摘要報告表雖非其製作，然為其他公務員職務上依監聽錄音內容所真實製作；原審於審判期日復依刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第一百六十五條之一第一項書證調查之程序，由審判長向當事人宣讀或告以要旨，該通訊監察摘要報告表即具備證據能力，資為斷罪之基礎，自與採證法則無違。又刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定公務員依其職務上所製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。良以公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可公開檢查（Public Insp ection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。乃參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第一款、美國聯邦證據法第八百零三條第八款、第十款及美國統一公文書證據法第二條，予以增訂。是該公務員職務上製作之文書，必需屬一般性，非特定性而作成，上開通訊監察作業摘要報告表，係針對個案所特定製作，性質上非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所定之公務員職務上製作之紀錄文書，原判決認係屬公務員職務上製作之紀錄文書，既無不可信之情況，應屬傳聞法則之例外規定，可採為證據云云，固有誤會，惟於判決之本旨並無影響。上訴意旨㈠洵非上訴第三審之適法理由。另該款之適用乃以公務員在其例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載為其類型化特徵，如某種文書屬於個案性質，即不具備例行性之要件，不得認為係該款之特信性文書。被告以外之人於檢察官、司法警察調查中所為陳述之警詢、偵訊筆錄，其所以不符合同法第一百五十九條之四傳聞法則例外之紀錄文書或證明文書，乃因其係針對具體個案所為，且刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之三已分別就檢察官或司法警察官員製作之筆錄明定得例外容許之要件，自不得將檢察官或司法警察官員製作之上開文書認為係該款之特信性文書，上訴意旨將上開通訊監察作業摘要報告表與警詢、偵訊筆錄之性質相比擬，不無誤會，併予敘明。又上訴人與吳京遂等人間之出資比例與利潤之分配，原判決之認定縱令與事實未盡相符，仍不影響上訴人成罪。上訴意旨㈡亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨或未具體表明原判決如何違背法令，或復為事實上之爭執，核與法律規定得為上訴第三審之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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