最高法院九十六年度台上字第六三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第六三八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○○

上列一人選任辯護人

吳東一律師

被告

丙○○ 男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省基隆市○○路82巷115號

　　　　　　丁○○　男民國○○年○月○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台北市○○○路○段15號5樓之1

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月二十五日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第二四○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第八九二二、八九四三、九四○一、一○三三一、一四四○七、一四四○八、一五九一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於論處被告甲○○職務上（原判決主文第一項誤載為違背職務）收受賄賂及不正利益所處罪刑部分之判決，改判諭知甲○○被訴違背職務收受賄賂及不正利益部分暨公務上（員）登載不實部分均無罪；及維持第一審諭知被告乙○○、丙○○部分，及丁○○被訴違背職務行賄甲○○大哥大部分無罪之判決，駁回該部分檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文，其所謂自送達判決後起算，係指其判決書正本業經合法送達者而言。又民事訴訟法第一百四十一條第一項第四款規定：送達人應作送達證書，記載送達處所及年、月、日、時等事項，此為刑事訴訟法第六十二條所準用。故文書送達日期，應以送達人於送達證書內所記載之送達年、月、日、時為準，而非收受人所填載之年、月、日。該記載為命送達機關認定送達時間及效力之憑據，必其記載已足以證明受送達人收受文書之時間及實情，始得憑以認定其送達之效力。故送達人於向檢察官送達判決正本，除依法應於送達證書詳載送達時間外，並應詳實核對檢察官在送達證書上所簽收之日期，與送達人實際送達日期是否相符，俾憑法院調查判斷檢察官之上訴是否合法。本件經第一審判決後，對檢察官之送達判決正本，依卷附送達證書所載（見第一審卷<八>第八二頁），其上僅應受送達人欄下方有檢察官所蓋「85、11、30」戳章之簽收日期記載，及送達人簽章欄蓋有「法警陳玉朋」之戳章，其餘「送達時間」、「送達處所」欄均空白。顯見該判決正本之送達，並未據送達人依法於製作之送達證書上填具上開應記載之事項。則本件送達人究係於何時對檢察官送達判決正本？何以未於其所製作之送達證書上填具上開應記載之事項？其實際送達日期與檢察官在送達證書上所簽收之日期，是否相符？俱尚未臻明瞭。此與認定該送達是否合法，及檢察官實際收受判決正本之日期與其上訴是否合法，至有關係，原審未遑究明疑竇，遽為判決，自有未合。（二）被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或有限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴之判決；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定諭知無罪之判決。又被告之行為，依行為時之法律規定，已不能證明其犯罪者，依裁判時之法律規定不問是否成立犯罪，亦應諭知無罪之判決。從而，被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件而有擴張或限縮時，自應分別依舊法及新法處罰規定之構成要件，詳加審認，不得先僅就新、舊法規定之犯罪構成要件，逕予比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。民國九十一年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務圖利罪、同條項第五款對於非主管或監督之事務圖利罪，其處罰條文既較舊法增列「因而獲得利益」之犯罪結果，刪除原未遂犯處罰之規定，致該條圖利罪之構成要件已有變更，則被告之行為是否成立該條例之罪，自應分別依舊法及新法處罰規定之構成要件，詳加審認，始足為法律適用之依據。原判決於理由欄（誤載為事實欄，下同）貳、三之（一），參、二之（一）⒉就被告乙○○、丙○○及甲○○被訴之各該部分圖利犯行，係先就新、舊法規定之犯罪構成要件為比較，說明以新法規定有利於被告，再以被告等未發生獲利結果，為其不成立犯罪之判斷，忽略舊法圖利罪不以發生獲利結果為必要，及處罰未遂犯之規定，而未分別依舊法及新法處罰規定之構成要件，詳加審認依新舊法是否均成立犯罪而有刑法第二條第一項之適用，其適用法則自屬不當。（三）貪污治罪條例第六條第五款所定之對於非主管或監督之事務，利用職務之機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，即屬相當；而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得不法利益而言。原判決以甲○○於七十六年十一月七日調任台北縣政府秘書，八十二年十月一日起調整核稿職務，不負責審核該縣政府工務局文稿。其雖於同年十月間，收受陳雪兒所交付之加拿大楓葉金幣四枚，但因與其當時職務無關，而認並不構成違背職務收賄，或對於主管之事務圖利，或利用職務上之機會詐取財物罪（見原判決第三七至三九頁）。然甲○○於八十二年九月十三日審核本件陳雪兒委託立昌工程顧問有限公司申請之「石碇九籙老人安養中心」開發案，已予退件命申請人補正一次。依卷內資料，甲○○於八十二年十月一日起雖經調整職務，仍擔任台北縣政府秘書，負責交付專案之籌劃及審查、代理主持或出席重要會議及其他交辦事項。如若無訛，則甲○○對於陳雪兒所提出前揭申請案，是否全無影響力或無可憑藉影響之機會而不成立（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職務之機會或身分圖利罪？尚非無推求之餘地。乃原審未就此詳予調查究明，徒以公訴人未舉證證明，即為甲○○無罪之判決，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。（四）證人馮毅係陳雪兒所經營之九籙開發有限公司總經理，其於法務部調查局（下稱調查局）詢問時證稱：「丁○○與甲○○常至大富豪酒店玩樂，並要陳雪兒常去付帳，總計支付新台幣數十萬至百萬元，詳情要問陳雪兒」等語。究竟係其親自聞見或經歷其所陳述之事實，抑或是聽聞自陳雪兒之陳述而轉述，並不明確。原審未遑查證究明，遽認證人馮毅指證甲○○至大富豪酒店玩樂，由陳雪兒代付款項之事，全係傳聞自陳雪兒，不得作為甲○○不利之證據，亦嫌速斷。（五）證人王儀婷於調查局證稱：在台北市○○○路附近之桃花紅酒店內，丁○○與乙○○、丙○○當場議定虛偽標示之基地位置等語，而丙○○於偵查中亦自承「有受邀至桃花紅大酒家喝酒」，「與丁○○、王儀婷、乙○○等人研討如何標示基地位置」，並有證人吳崑山、林明輝之證言可資佐證（見八十四年度偵字第八九四三號卷第三○、一一一至一一三、一二七至一二八頁）。則丙○○與乙○○、丁○○、王儀婷等人共同於桃花紅大酒家闢室飲宴，及研討如何標示基地位置部分，似非全然無據，且丙○○事後於便簽上記載申請位置「水平距離無名澗溪約八七○公尺」，是否即係渠等在酒家飲宴時研討商訂之內容？而八十二年二月下旬某日，丁○○邀約乙○○、丙○○及王儀婷共同至台北市○○○路附近之桃花紅大酒家闢室飲宴並密商虛偽標示基地位置等情，起訴書犯罪事實中既已敘及（見起訴書第八頁），則乙○○、丙○○有無對於違背職務之行為或對於職務上之行為收受不正利益，丁○○有無行賄罪責，亦有進一步詳查究明之必要。原判決對於丁○○此部分犯行，未予論列，復有已受請求之事項未予判決之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分，及丁○○被訴違背職務行賄甲○○大哥大部分，仍有撤銷發回更審之原因。至丁○○其餘被訴與劉國基、洪貞太、闕進益等人共同行賄郭武博部分（即原判決理由欄肆、被告丁○○部分：三之<二>、<三>），因未據檢察官上訴（見上訴理由書第一頁），已判決確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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