最高法院九十六年度台上字第七八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第七八四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

朱坤棋律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月十二日第二審判決（九十五年度上重訴字第三一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第八○五一、八○五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，依法不得販賣，詎為圖牟利，竟基於販賣海洛因之概括犯意，先於不詳時間、地點，向不詳姓名者購入重量不詳之海洛因後，利用其所有電子磅秤、分裝袋進行分裝，再以高於販入價格，連續於原判決附表二所示之時、地，販售海洛因予曾泳璁（綽號「烏秋」），合計交易金額為新台幣（下同）二萬元。其方式均係由曾泳璁以其所有0000000000號行動電話，撥打上訴人所有0000000000號或0000000000號行動電話約定購買海洛因之時、地及數量後，再前往指定地點進行交易，上訴人並將部分交易討論過程記載於其所有筆記簿上。曾泳璁另於民國九十四年九月二十三日九時二十分許，以上開行動電話發送簡訊一則予上訴人，表示欲購買海洛因，其內容為：「拿一錢給我明天下午最少拿三萬五給你中午前可以嗎看你要來還是我回去都可以睡醒打給我……」等語，嗣因曾某另有要事，改變心意，致上訴人未著手實行交易。迨同年十月五日上午七時許，經警至彰化縣埤頭鄉○○路十六之二十一號上訴人住處搜索查獲上訴人所有供販賣海洛因使用之電子磅秤一個、行動電話二支（分別含0000000000號及0000000000號SIM 卡各一張）、筆記簿一本。復於同日上午七時三十五分許，在同鄉○○路一○六號上訴人居所，扣得其所有供販賣海洛因使用之分裝袋一批等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分科刑之判決，經適用行為時即修正前刑法連續犯規定，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決於理由內以證人曾泳璁於警詢之陳述係基於其自由意志而為，所述又與其服替代役外出時間相符，且依內政部役政署函復指曾某自九十四年五月十日起至九十四年十月三日止擅離職役累計已逾七日，違反替代役實施條例第五十二條規定，應停服替代役等情，足見曾某於上開期間內不假外出或提前離開彰化行政執行處，至有可能，因認所為警詢之審判外陳述客觀上具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，乃認該項審判外陳述應具證據能力（見原判決第四、五頁）。然原判決所持上開理由謂曾泳璁所述向上訴人購買海洛因之時間，與其服替代役之外出時間相符，且其服替代役期間，擅離職役累計有七日之多，足見渠不假外出或提前離開役所，至有可能等語，應係關於曾某警詢所為陳述，其「證據證明力」之判斷，似與渠警詢陳述時之外部環境、情況是否較審判中之陳述具有可信之情形無涉，即與刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱「有較可信之特別情況」，係屬「證據能力」要件者，並不相同，原判決執以肯認其審判外陳述之可信性，自有未合。且原判決理由對於曾某之警詢陳述，何以係證明上訴人本件犯罪事實存否所必要乙節，則未置一詞加以說明，亦有判決理由不備之違法。㈡、刑法第五十九條之酌減其刑，除須被告之犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕外，且以所犯之罪縱科以法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。刑法於九十四年二月二日經修正公布（九十五年七月一日起施行），並已於該條規定將此一要件著為明文。原判決於理由內係以毒品危害防制條例第四條第一項之法定本刑為死刑或無期徒刑，以上訴人販賣對象只有一人，次數僅有四次，所得金額，總共不過為二萬元，乃經衡酌全案情節，認所犯販賣第一級毒品罪，情輕法重，尚有可堪憫恕之處，而依修正前刑法第五十九條之規定，酌減其刑（見原判決第九頁）。然其酌減理由並未說明上訴人所犯該罪，縱科以法定最低刑，仍嫌過重之情，尚嫌理由不備。㈢、刑事被告在訴訟上有藉助輔佐人為其輔佐之權，此為人民依憲法第十六條享有之訴訟基本權所衍生之權利，其功能重在增強被告在事實上之防禦能力，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判，法院於訴訟程序之進行，對於此項輔佐權之實踐，自不得恣意漠視，否則即不足以維護程序正義。故刑事訴訟法於第三十五條第一項、第二項前段及第二百七十一條第一項規定：被告之配偶、直系或三親等內旁系血親……於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告之輔佐人，法院於審判期日應通知輔佐人，使其得在法院為被告陳述意見。且所謂「以書狀陳明」之程式，法既無明文規定，自以陳報之內容，足以使法院明瞭即可。本件上訴人之母莊淑華曾於九十五年十一月十六日、二十一日兩度以輔佐人身分與上訴人同時具名，向原審遞送上訴理由暨答辯狀，則上訴人之母既以其輔佐人身分，同時列名具狀，應足認其有陳明擔任上訴人輔佐人之意，乃原審法院於同年月二十八日進行審判程序，並未通知該輔佐人到庭，使其有為上訴人陳述意見之機會，即行辯論終結（見原審卷第一五四頁至第一五九頁、第一六二頁），揆諸上揭說明，自有判決不適用程序法則之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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