最高法院九十七年度台上字第一四三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一四三四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月二十九日第二審更審判決（九十七年度上更

㈡字第一八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第三七八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○分別基於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，將其原為供自己施用，向周志信購買之海洛因，或甲基安非他命，及向綽號「和尚」之成年男子購買之海洛因，除供自行施用外，並㈠自民國九十四年九月初起，至同年月十七日止，在基隆市○○街海中天社區等地，以每四分之一錢新台幣（下同）四千元或五千元不等之價格，先後四次出售海洛因與林嘉琳、杜長齡，得款一萬九千元（販賣時間、地點、對象、次數及販賣所得，詳如原判決附表一所示）。㈡自九十四年七月十八日起，至同年九月三日止，在基隆市山海關社區等處，以每二公克三千元，或每三公克四千元之價格，先後三次出售甲基安非他命與杜長齡，得款一萬元（販賣時間、地點、對象、次數及販賣所得，詳如原判決附表二所示）等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一、二級毒品罪刑部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品二罪罪刑，固非無見。

惟查：㈠、除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又毒品危害防制條例之販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟行為人基於營利之目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。本件依起訴書犯罪事實欄及附表一編號一、二，及附表二編號一之記載，檢察官顯然已就上訴人向周志信及「和尚」販入海洛因，及向周志信販入甲基安非他命部分之犯行起訴。而原判決於事實欄記載上訴人「各基於概括之犯意，將其原為供自己施用，向周志信所購買之第一級毒品海洛因，或第二級毒品甲基安非他命，及向真實姓名年籍不詳綽號『和尚』之成年男子所購買第一級毒品海洛因，除供自行施用外」，並分別出售予林嘉琳、杜長齡云云（見原判決事實一），似認上訴人係為供自己施用之目的而向周志信及「和尚」購入海洛因及甲基安非他命，並未認定上訴人係基於營利之目的而販入上開毒品。觀起訴書所載上訴人販入海洛因、安非他命之時間，與原判決認定上訴人販賣海洛因之時間，不盡相同，另原判決除就上訴人出售海洛因及安非他命部分，分別論以販賣第一級及第二級毒品罪刑外，對於上訴人向周志信、「和尚」分別販入海洛因及甲基安非他命所為，是否構成販賣第一級及第二級毒品罪責，卻未論斷說明，則原判決顯然未就上訴人被訴單純「販入」第一級、第二級毒品部分予以判決。

揆諸上揭說明，原判決自有就已受請求之事項未予判決之違法。

㈡、刑事案件被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。刑事訴訟法第一百六十六條、第一百七十一條亦均規定當事人或辯護人得於審判期日，及法院或受命法官於審判期日前準備程序訊問證人時，有詰問證人之權利。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據，固非無證據能力。然為保障被告詰問權之行使及經由交互詰問以發見真實之目的，故檢察官於偵查中訊問被告以外之人時，如未予被告行使詰問之機會，該被告以外之人雖經具結，則除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有客觀上不能到場陳述並接受詰問之情形外（如刑事訴訟法第一百五十九條之三各款所列情形），於審判中，均應依法傳喚該陳述人到場依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述內容，有行使詰問權之機會。原判決採取證人周志信於檢察官偵查中向檢察官所為之陳述，資為認定上訴人犯罪之依據。惟檢察官於另案偵查中以證人身分訊問周志信時，上訴人並未在場（見偵字第三七八一號卷第一０三、一０四頁），未予上訴人行使詰問權之機會，嗣上訴人之辯護人於原審前審兩度聲請傳喚周志信作證，其或未到場，或未予傳喚，乃原審竟未再依法傳喚周志信到場，使上訴人或其辯護人針對其於偵查中向檢察官所為之陳述內容，有行使詰問權之機會，即以周志信於另案偵查中之陳述為斷罪資料，自有可議。㈢、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決依憑上訴人與證人杜長齡於九十四年九月三日晚間九時十分之通訊監察譯文及杜長齡在第一審之證詞，資為認定上訴人有於當日以三千元之價格販賣甲基安非他命予杜長齡之論據（即原判決附表二編號三所示）。然其所引之上開通訊監察譯文：「Ａ（指上訴人）：我拿到『硬的』。Ｂ（指杜長齡）：好，幫我拿三張。Ａ：三千嗎？Ｂ：三張有多少，我們每人拿三千。Ａ：我問看看。Ａ：六千元如果沒有四克，就太誇張了」等語（見原判決第十一頁第五至八行），如屬非虛，觀諸雙方對話內容，似係杜長齡擬要求上訴人代購甲基安非他命，並擬與上訴人合資購買甲基安非他命之意。而原判決所引用杜長齡於第一審所為向上訴人購買甲基安非他命之陳述（見原判決第十頁，理由

貳、四之㈡），其內容即與上開通訊監察譯文不盡相符。又上開通訊監察譯文所示通訊之實際情形如何，杜長齡於第一審所為之證言前後不符，其先稱：「『我們』係指我與被告（即上訴人）」；又稱：「（最後你有無與被告共同出錢合資購買安非他命？

）沒有」；繼稱：「我們每人拿三千元是指我與被告（上訴人）一起籌錢」；隨後又稱：「『我們』是指我要與我朋友『小偉』

一個人出三千元跟被告買，但後來只有買三千，這三千元都是我出的，小偉沒有買」（見第一審卷第二一一、二一三、二一四頁），究竟其係欲與上訴人合資購買？抑或其與「小偉」合資向上訴人購買？莫衷一是。實情如何，自有調查釐清之必要。本院前次發回意旨業已指摘及此，惟原判決仍未調查並剖析明白，復將上開內容並非一致之通訊監察譯文及杜長齡在第一審之部分證言，併採為認定上訴人有該次販賣甲基安非他命犯行之證據，自有判決理由矛盾之違誤，審理亦有未盡。㈣、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。原判決引用證人周志信於檢察官訊問時之證言，資為認定上訴人有販賣甲基安非他命犯行之論據。卷查周志信於另案偵查中陳稱：被告（上訴人）至我觀海街家中，向我買甲基安非他命很多次，大多是買一兩，每兩二萬一千元或二萬二千元。被告有在施用安非他命，但他應該也有賣給別人，不然不會一次買這麼多，被告有跟我說他朋友要，但沒有明白的說是要賣給別人等語（見偵查卷第一０四頁）。其中關於上訴人購買甲基安非他命之目的及用途是否轉賣他人部分，無非為周志信之個人意見及推測之詞，乃原判決一併引為認定上訴人有販賣甲基安非他命與杜長齡之證據，適用法則亦有不當。㈤、原判決認定在上訴人住處查獲扣案之電子秤一台係案外人宋百正所有供販賣海洛因、甲基安非他命使用，並未認定係供上訴人犯販賣第一、二級毒品所用之物，理由內亦說明該電子秤為宋百正所有，而未予宣告沒收，則扣案之電子秤似與上訴人販賣第一、二級毒品之犯行並無關聯，然原判決竟併引該電子秤為認定上訴人有販賣第一、二級毒品之證據（見原判決理由貳、一之㈠，及理由貳、四），理由亦屬矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪之諭知部分（即上訴人被訴販賣海洛因予宋百正部分），基於審判不可分原則，一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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