最高法院九十七年度台上字第二○三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二○三四號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

林石猛律師

　　　　　　蔡坤展律師

上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月二十四日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第六七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第三五七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、檢察官係起訴被告甲○○於民國八十年八月二十七日以廖春生名義代為申辦承租事宜，其中夾帶樹種變更申請書等，被告明知契約樹種為竹子及玉米，竟於調查表內填入非契約樹種及成活率在72.09 ﹪，呈報林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處），因而核准廖春生續租該林班地，而認被告涉犯圖利及偽造文書罪嫌。原判決則認廖春生於七十年一月三十一日租約屆滿，未再與屏東林管處續約，八十年間曾友明誤認該林班地仍為廖春生承租中，遂向廖春生索取該林地承租權，廖春生亦誤認尚有承租權，乃同意將該林班地轉由曾友明承租，曾友明即委託被告以廖春生名義代為申辦繼續承租事宜，被告亦誤認該林班地仍為廖春生有效承租，即以廖春生名義夾帶樹種變更申請書，將有關資料送交六龜工作站審核後，再呈報屏東林管處核准廖春生續租上開林班地。然依卷附證據資料所示，廖春生係於六十一年一月間始向屏東林管處承租第六十九號林班地，契約所定造林樹種僅限於孟宗竹、桂竹種類，足徵被告所填寫「承租地造林成績調查表」所載有關樹種為楓香、相思樹、油桐等種類及種植時間五十九年五月部分，即屬登載不實。原判決卻以公訴人未舉證證明被告填寫該「承租地造林成績調查表」時，上開林班地確無表列林目存活及非於表列時間栽種之事實，尚難認被告有圖利及偽造私文書等犯行。其理由與契約書所載樹種及種植時間，已有齟齬；且起訴書既已載明「承租地造林成績調查表」係被告職務上所掌管之文書，縱令起訴法條繕打為刑法第二百十條，然其涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪部分，應為起訴效力所及，原判決卻認未構成圖利罪、偽造私文書罪，而就是否成立公務員登載不實罪部分，竟恝置不論，難謂無理由不備之違法。㈡、被告係屏東林管處六龜工作站之巡山員，為使曾友明取得前開林地之砍伐權及超出核准範圍之採運權，先行登載不實之「承租地造林成績調查表」，又填製不實之每木調查資料草稿，交予陳春良謄寫每木調查手簿，呈報屏東林管處核發採運許可證予曾友明。被告之行為已違公務員服務法之規定，而構成圖利罪。原判決卻認每木調查手簿、實測圖草稿之填製屬沈政彥之權責，被告及陳春良並無製作之職權，故被告填製該不實之每木調查手簿、實測圖草稿，仍無成立刑法第二百十三條之公務員登載不實罪。惟第六十九號林班地之每木調查及界木釘定工作，既為沈政彥之職掌，陳春良亦無任何權責，但其已被認定與沈政彥成立公務員登載不實文書之共同正犯並判決確定，何以被告竟得以脫免此部分罪責？原判決自悖採證法則。㈢、圖利自己係包含於圖利私人範疇，故貪污治罪條例第六條規定圖利之要件為圖利自己或其他私人，以示區別。原判決主文記載被告「直接圖私人不法利益，因而獲得利益」，未予區分所指「私人」究為被告或其他盜伐林木者，其主文記載即非明確。此攸關同法第十條圖利對象所得財物，是否追繳、追徵、沒收等，原判決主文記載，與圖利罪之構成要件有間，亦與事實所述未合。又刑法第二十八條共同正犯之成立要件，業經修正施行，新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，其顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」原則之適用。原判決未依上開「從舊從輕」原則，比較新舊法之適用，有不適用法則之違誤。

上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠、被告及辯護人在原審已爭執陳春良、曾友明於警詢時及偵查中陳述之證據能力，渠等證詞並未踐行對質及詰問之程序，原判決似以上開證人已於原審此次更審前踐行調查之程序，而補正證據能力欠缺之見解，顯違刑事訴訟法施行法第七條之三之規定及憲法之法律保留原則。原判決就上開證人在警詢時及偵查中所為陳述有證據能力之理由，自非適法。㈡、原判決以被告於法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）之陳述，即認陳春良係依被告之指示，在原定卡車路之東南方，另定一長約七百三十公尺之卡車路，與卷內事證不符。被告於偵查中之自白，本不得為有罪認定之唯一證據，況原判決所引曾友明之筆錄，並未指被告指示釘立卡車路，即無從以共同被告自白互為佐證；且卡車路係一百公尺之限制，係沈政彥口頭告知陳春良，被告既非主管該事務，自無從知悉，而依曾友明、陳春良在原審之供述，可證卡車路之開闢，係曾友明與陳春良之爭執，與原判決所認係被告指示釘立卡車路之判斷不符，原判決有不備理由及理由矛盾之違法。㈢、「每木調查手簿」、「實測圖草稿」之筆跡鑑定，不能證明係被告所寫，筆跡鑑定僅為調查證據之方法，其證明力須以鑑定資料充分為前提，依卷附鑑定通知書所載，本件筆跡鑑定資料為當庭所寫，數量不足，鑑定機關已稱無法研判為被告所寫，即欠缺證明力，不能作為被告之不利證據。又歷審判決均認「實測圖草稿」係陳春良所繪製，陳春良及沈政彥亦未稱該草稿為被告所繪製，而鑑定報告除載稱可供鑑別之關鍵性筆劃特徵不足或相關筆劃之平日筆跡數量不足，無法確認為被告所寫外，僅稱被疑書寫者僅有被告、陳春良及沈政彥三人之前提下，較可能為被告所寫，則該文書亦不能排除為第三人所寫。足見鑑定機關無法作成具體結論，即不能推認該送請鑑定之資料為被告所製作。㈣、被告固曾於八十三年五月九日陪同陳春良、曾友明到六十九林班，然因山上起霧下雨，僅停留半小時左右即離去，除經陳春良陳稱當天確起霧下雨外，曾友明在屏東縣調查站亦稱被告到達現場後，指示六十九林班承租位置後即行離去，可見被告當日不可能從事每木調查及指示卡車路釘界木。況「每木調查手簿」之記載，須實地調查每棵樹木之樹高、直徑，以六十九林班地之轄區地形，根本無從於八十三年五月九日一、二小時內完成調查指示卡車路釘界木等工作。原判決認「每木調查手簿」係被告所製作，與常理不符而違反經驗法則。㈤、被告非主管事務公務員，反應遲鈍，未有圖利故意，亦未與陳春良有犯意聯絡及行為分擔，並非圖利罪之共同正犯。依歐陽弘在原審之證述，被告曾於五十九年取締濫墾遭暴民圍毆受傷，留下反應遲鈍之後遺症，工作站不敢分派重大工作給被告。原判決認本件係數人共犯，亦不符經驗法則，蓋有心為惡之人，當不致邀反應遲鈍且非主管事務之被告謀議策劃，且被告對林地砍伐之准許、審查、文書製作及砍伐行為，均未參與。就圖利行為分擔方面，原判決所認被告之行為顯不具重要性，屬可隨時替代之角色，不能認有構成要件行為分擔之事實，相較於陳春良、沈政彥等基於職務身分所從事之聯絡行為，被告不具主導性及協調性地位，顯難論斷為圖利罪之正犯。原判決未說明被告圖利犯意由何而生，與他人有無犯意聯絡，尚有理由不備之違法。又原判決認沈政彥並無圖利曾友明之意圖，但其委託陳春良上山調查，事屬臨時突然，則被告會同陳春良、曾友明上山勘察，何來事先謀議之可能？被告即使有罪，亦僅屬幫助犯，原判決對此未加說明，即認被告與陳春良有犯意聯絡，有理由矛盾及理由不備之違法。退步言，縱認被告係與陳春良共犯圖利罪，其既非主管事務公務員，量刑竟重於主管事務之正犯陳春良，輕重顯然失衡，同有違法。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確有與已判刑確定之陳春良、沈政彥共同圖利曾友明等，使盜伐承租區外林木之犯行。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑三年六月，褫奪公權二年），已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦均有卷證資料可資覆按。復論述被告被訴於「承租地造林成績調查表」內填寫非契約樹種之造林、存活率及面積等涉犯圖利、偽造文書部分，依卷內資料，尚無從為被告此部分有罪之確信，因公訴意旨認與論罪科刑部分有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。而查：㈠、原判決以廖春生雖於六十一年一月承租六十九林班地種植林木，因七十年一月三十一日租約屆滿時，廖春生未再與屏東林管處續約，該承租權即已消滅，六十九林班地成為無人承租之狀態，則八十年九月曾友明以廖春生名義申辦上開林班地繼續承租，實係申請另訂新租約，並非原承租契約之繼續等情，而論述「廖春生之租約既已失效，其原定種植樹種即無變更可言，是被告甲○○填寫樹種變更申請書實屬多餘；而被告甲○○填寫『承租地造林成績調查表』，又係申請續約之程序，對於申請新租約實無意義，而無生損害於林務管理之正確性問題」（見原判決第二三頁末四行至次頁首行），並據以判斷不能證明被告有此部分填載不實或圖利之犯行。檢察官上訴意旨就原判決詳敘其無從為被告有此部分被訴犯行確信之理由，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指明，徒以被告填寫「承租地造林成績調查表」所載樹種及種植時間部分為有不實，即謂原判決此部分之論斷違法，係以片面主觀之意見，對原審依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，漫事指摘，復為單純之事實上爭執，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。又原判決已詳加論述被告填製「每木調查手簿」、「實測圖草稿」部分，無從憑認與登載不實公文書之沈政彥有犯意聯絡及行為分擔之理由（見原判決第十四頁末行至次頁第十八行），且此部分所為論斷，與原審第二次更審就沈政彥、陳春良論罪科刑之確定判決（九十四年度上更㈡字第六八號）所載述「沈政彥未實際參與每木調查及現場測量，竟於每木調查表及現場實測圖上蓋章，虛偽表示係其本人所調查，此部分被告沈政彥係與陳春良為之，與被告甲○○、曾友明、陳明德等人無共犯關係，……」等情，亦無相互齟齬之處。再者，主文乃法院表明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項；而有罪判決之主文記載，茍依被告所犯刑罰法條之規定，將犯罪構成要件予以明確揭示，且與事實理由及適用法條相連貫，即難遽指違法。原判決認定被告與有主管職權之陳春良等共同直接圖曾友明等私人之不法利益，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，而於主文第二項記載被告「共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益」，非唯已揭示被告之犯罪構成要件，且與事實記載、理由論述及法條適用，亦無不相一致或不明確之情形。茲檢察官上訴意旨對原審此部分之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，僅以陳春良係與沈政彥共犯登載不實公文書，被告何能解免及原判決主文之記載不明確云云，據以指摘原判決採證認事及主文記載違法，係任憑己意，漫為事實之爭執，殊非可據為上訴第三審之適法理由。又修正後刑法第二十八條之規定，將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在，原判決既認被告係參與犯罪行為實行之共同正犯，雖漏未就刑法第二十八條為新舊法之比較，但既無礙被告為實行共同正犯之法律適用，與判決本旨即不生影響，自非可據為上訴第三審之合法理由。㈡、九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。係以程序從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，固應依修正後之程序終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力則不受影響。從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，茍已依修正後之程序為之，而未剝奪被告依修正後程序對證人之對質、詰問權，則就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，自得本於合理之心證以定其取捨。陳春良、曾友明於八十七年間分別在屏東縣調查站及檢察官偵查中之陳述，既於修正刑事訴訟法施行前經原審依法踐行調查程序（見上訴卷㈢第六七七頁、上訴卷㈣第一○六四頁），按之刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，自具證據能力；又陳春良、曾友明在修正刑事訴訟法施行後，復經原審第二次更審時分別施以交互詰問並命陳春良、曾友明對質（見更㈡卷㈡第一六九至一八四頁），被告及其辯護人雖均捨棄對陳春良、曾友明之詰問（被告僅對曾友明經詰問時之陳述表示意見，見前引卷第一七七至一七八頁及第一八四頁），但原審於修正刑事訴訟法施行後所踐行之調查程序，顯未剝奪被告及其辯護人對陳春良、曾友明之對質、詰問權。則原判決就陳春良、曾友明在屏東縣調查站詢問時、偵查中及原審第二次更審中均具證據能力之供述證據，依調查所得心證而為斟酌取捨後，採納其中部分作為判斷之基礎，與證據法則即屬無悖。被告上訴意旨，徒以陳春良、曾友明於修正刑事訴訟法施行前在屏東縣調查站詢問時及偵查中所為證述，未經被告予以詰問云云，據以指摘原判決採納陳春良、曾友明在屏東縣調查站詢問時及偵查中之證詞為有違法，係以片面主觀之自我說詞，漫為單純事實之爭執，殊非得據為合法上訴第三審之理由。再者，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定被告確有指示陳春良、曾友明在六十九林班地東北方之非申請砍伐區，擅自釘定約四‧五八公頃（核准砍伐範圍係一‧一二公頃）之砍伐範圍，及在原定卡車路東南方，擅定一長約七百三十公尺之卡車路（核准之卡車路係一百公尺），暨被告並製作不實之每木調查手簿、實測圖草稿交予沈政彥，而與陳春良、沈政彥共同圖利曾友明等之依據及理由（見原判決第七頁第九行至第十一頁第十八行），此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。被告上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒執陳詞，以曾友明未稱被告指示釘立卡車路、被告不知卡車路限制一百公尺、筆跡鑑定不能證明每木調查手簿、實測圖草稿係被告筆跡、被告僅在場指示六十九林班承租位置後即先行離去云云，據以指摘原判決違法，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。

又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀為刑之量定，而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原判決已說明審酌被告係負責管理森林業務之公務員，本應保護森林資源，以防止遭人非法盜取，竟未盡責監督此項業務而圖利曾友明等，使渠等有非法盜伐濫墾林木之機會，嚴重破壞森林資源，且盜伐之森林面積甚廣，國家資源損失嚴重，及被告犯罪後仍飾詞圖卸，態度不佳等一切情狀，依偵查中自白減輕其刑後，在法定刑內科處有期徒刑三年六月，顯已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，就被告參與本件犯行之罪責程度為依據，而量處與罪責程度相稱之宣告刑，自無違背罪刑相當原則之可言。被告其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。檢察官及被告之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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