最高法院九十七年度台上字第二二五０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二二五０號

上訴人

丙○○

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

林偉超律師

上訴人

丁○○

選任辯護人

朱政龍律師

上列上訴人等因違反洗錢防制法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月二十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第三０二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二二三七六號、第二三六五三號、第二四一一二號《原判決漏載第二三六五三號、第二四一一二號》），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即上訴人丙○○、甲○○、乙○○）部分：本件原判決撤銷第一審就上訴人丙○○、甲○○、乙○○等部分所為之科刑判決，改判分別論處丙○○共同連續意圖供行使之用，而偽造金融卡罪刑（處有期徒刑二年）；甲○○、乙○○共同連續掩飾因自己重大犯罪所得財物罪刑（各處有期徒刑一年八月）罪刑（原判決關於丁○○部分，另從程序上駁回，詳如後述）。固非無見。

惟查：（一）洗錢防制法第十一條第五項（民國九十五年五月三十日修正前同法第九條第五項）規定：「犯前四項之罪，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑」；則於偵查或審判中自白，而依上開洗錢防制法規定減輕其刑者，以所犯係同法第十一條第一項至第四項之罪為限，而該法第十一條第一項至第四項乃規定：「有第二條第一款之洗錢行為者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」、「有第二條第二款之洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」、「資助國際洗錢防制組織認定或追查之恐怖組織或該組織活動者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」、「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯前三項之罪者，除處罰行為人外，對該法人或自然人並科以各該項所定之罰金。但法人之代表人或自然人對於犯罪之發生，已盡力監督或為防止行為者，不在此限」（九十五年五月三十日修正前同法第九條第一項至第四項係規定：「犯第二條第一款之罪者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」、「犯第二條第二款之罪者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」、「以犯前二項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以上一千萬元以下罰金」、「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯前三項之罪者，除處罰行為人外，對該法人或自然人並科以各該項所定之罰金。但法人之代表人或自然人對於犯罪之發生，已盡力監督或為防止行為者，不在此限」。九十五年五月三十日修正公布之同法第九條第一項至四項則規定：「犯第二條第一款之罪者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」、「犯第二條第二款之罪者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」、「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯前二項之罪者，除處罰行為人外，對該法人或自然人並科以各該項所定之罰金。但法人之代表人或自然人對於犯罪之發生，已盡力監督或為防止行為者，不在此限」、「犯前三項之罪，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑」）；而該法第三條所列之重大犯罪，乃就同法第二條第一、二款所稱之重大犯罪為立法上解釋，非謂該法第三條所稱之重大犯罪，亦係洗錢防制法第十一條第一項至第四項之罪。原判決理由說明：「丙○○已於偵查中自白」; 縱令屬實，惟原判決認丙○○係牽連犯刑法第二百零一條之一第一項意圖供行使之用而偽造金融卡、洗錢防制法第十一條第一項洗錢及刑法第三百三十九條之二第一項以不正方法由自動付款設備詐欺取財等罪，乃從一重論丙○○以共同連續意圖供行使之用，而偽造金融卡罪；而刑法第二百零一條之一第一項意圖供行使之用而偽造金融卡罪，並非上開洗錢防制法第十一條第一項至第四項所列之罪，自不得依洗錢防制法第十一條第五項規定，就丙○○所犯共同連續意圖供行使之用而偽造金融卡罪，減輕其刑。原判決理由說明：「丙○○所犯前開各罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重之刑法第二百零一條之一（第一項）偽造金融卡罪處斷，該罪既屬洗錢防制法第三條第二款之罪，雖丙○○於本院（指原審）審理中翻異前詞，改稱其未參與偽造金融卡，惟其於偵查中已就參與偽造金融卡、盜領存款並轉帳之洗錢犯罪事實自白不諱，洗錢防制法第十一條第五項係規定：『犯前四項之罪，……；在偵查"或"審判中自白者，減輕其刑』，認丙○○已於偵查中自白，且經本院（指原審）據為判定之基礎，認丙○○部分得依洗錢防制法第十一條第五項之規定減輕其刑」，顯有適用法則不當之違法。（二）刑罰之執行，係對於人身及財產之侵害，應止於犯罪行為人之一身為原則。沒收為從刑之一種；刑法上所謂屬於犯罪行為人因犯罪所得之沒收物，乃指無他人得對於該物主張法律上之權利者而言；倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要件。原判決事實認定：「甲○○等人可獲取所提領現金之二成或三成不等金額作為報酬」、「於九十二年十一月十五日上午三時五十五分許，在台中市○○區○○路一段一一○號四樓查獲甲○○，扣得『成哥』所有提供甲○○共同犯罪所用之諾基亞３３１５型行動電話一支（門號為0000000000）、因租用行動電話門號所取得之ＳＩＭ卡三十二張（所有權已屬申領人所有）及甲○○因犯罪所分得之贓款新台幣（下同）一萬元現金」及理由說明：「扣案之被告甲○○因犯罪所分得之贓款一萬元，應依修正前刑法第三十八條第一項第三款之規定宣告沒收」；如若俱屬無誤，則警方在甲○○處扣得之一萬元，既係其犯以不正方法由自動付款設備詐欺取財等罪所分得之贓款，該款是否仍屬被害人所有而非甲○○所有？可否依修正前刑法第三十八條第一項第三款規定併予宣告沒收？仍待研求。原判決就此未予審認、說明，即於論處甲○○罪刑時，併就該一萬元贓款為沒收之宣告，自屬於法有違。（三）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文；而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。依原判決理由說明，係以乙○○於原審供認：伊於原判決附表所示之時、地攜持偽造之金融卡盜領銀行客戶存款及將所盜領之贓款轉帳存入人頭帳戶等語，作為認定乙○○涉犯本件犯罪之證據之一（見原判決正本第七頁第五行至第七行、第十頁第十四行至第十八行）。惟依原審審判筆錄所載，原審審判長於審判期日，就乙○○被訴之犯罪事實為訊問時，乙○○係答稱：「我有幫忙盜領，但沒有幫忙轉帳」（見原審卷第七八頁至第七九頁），並未供認將盜領所得贓款轉帳存入人頭帳戶之事實，原判決所援引之上揭證據，顯與上引乙○○審判筆錄之內容不符，此部分採證法則之運用，自屬於法有違。

以上，或係乙○○之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、甲○○、乙○○部分均有撤銷發回更審之原因。至於原判決就丙○○、甲○○、乙○○敘明不另為無罪諭知部分（即原判決正本第十九頁第二七行至第二十頁第六行及原判決理由貳、六），基於審判不可分原則，均應併予發回。

二、上訴駁回（即上訴人丁○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人丁○○部分所為之科刑判決，改判論處丁○○共同連續掩飾因自己重大犯罪所得財物（累犯）罪刑（處有期徒刑一年十月）。丁○○之上訴意旨略稱：原判決認定丁○○參與之犯罪事實中，仍有部分未臻明確而係任意推定犯罪，且斟酌丁○○之行為，其情節亦有尚堪憫恕之處，狀請迅將原判決撤銷更為丁○○無罪之判決或發回更審等語。

惟查：原判決綜合卷內之證據資料及調查證據之結果，認定丁○○有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。復說明認定丁○○與綽號「成哥」、「明哥」之不詳姓名成年男子、綽號「芊千」、「小蓮」等不詳姓名成年女子及丙○○、甲○○、乙○○間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔所憑之證據及其理由。從形式上觀察，原判決關於丁○○部分並無違背法令之情形。丁○○上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，丁○○之上訴違背法律上程式，予以駁回。至於原判決認與丁○○所犯刑法第二百零一條之一第二項行使偽造金融卡、洗錢防制法第十一條第一項洗錢等罪，有牽連犯關係之刑法第三百三十九條之二第一項以不正方法由自動付款設備詐欺取財罪部分，原判決認係犯以不正方法由自動付款設備詐欺取財罪，而依刑法第三百三十九條之二第一項論處，經核該罪之法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，丁○○就上開重罪部分之上訴既不合法，自無從就有裁判上一罪關係之該輕罪併為實體上審理，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丁○○竟對該部分提起上訴，亦非適法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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