最高法院九十七年度台上字第二七四三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二七四三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

乙○○

上訴人即被告

甲○○

共同選任辯護人

柯士斌律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月二十日第二審判決（九十六年度上訴字第四八六一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二九０八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人檢察官對被告乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實二係記載：「乙○○復基於意圖販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意」等語，似認乙○○係「自行」意圖販賣第一級毒品海洛因，惟於理由內則敘述乙○○與其兄甲○○「共同」販賣第一級毒品海洛因未遂，則有判決事實與理由矛盾之違誤。㈡、原判決犯罪事實所記載：「乙○○……於民國九十五年十二月四日，接聽林冠宇以其家中市內電話（02）00000000號撥打之電話，表示欲購買新台幣（下同）三千元（起訴書誤載為一千元）之毒品海洛因一包（數量不詳，依後述乙○○擬以七千元販售一公克毒品海洛因，是此三千元所購買之毒品海洛因數量顯非如起訴書所載之０．０五公克）」等語。苟以原判決理由所認約一公克毒品海洛因售價七千元計算，可算出三千元應可購買至少約０．四二公克毒品海洛因，原判決事實認上開毒品海洛因一包數量不詳，應有理由不備及違反論理法則之違背法令。㈢、原判決理由記載：「犯罪事實一部分（九十五年十二月八日販賣海洛因既遂部分）: ……依證人林冠宇於警詢時指稱：伊最近一次向乙○○買毒品，是於十二月三日或四日，用家中電話（02）00000000號撥打他的行動電話0000000000號購買毒品，十二月八日二十時許，伊前往台北縣三重市○○街與仁美街口，以一小包二千元之代價，跟他買毒品海洛因云云，嗣於原審法院審理時證稱：伊是以打電話方式與乙○○聯絡購買毒品事宜，而伊於警詢中所述九十五年十二月八日二十時許，在台北縣三重市○○街與仁美街街口，以一包二千元（應為三千元之誤，詳後述）之代價向被告乙○○購得海洛因，是實在的。……在十二月十日配合警方查獲被告乙○○前，伊最後一次與被告乙○○交易之時間是在查獲前二、三天云云」等語。惟原判決事實認定「乙○○……於九十五年十二月四日，接聽林冠宇以其家中市內電話（02）00000000號撥打乙○○之行動電話」已如上述。原判決理由何以認定乙○○係九十五年十二月四日而非三日接聽林冠宇之上開電話？又據何認定乙○○係於九十五年十二月八日而非七日販賣毒品海洛因予林冠宇？原判決並未詳予說明其取捨之理由，應有理由不備之違法。㈣、按刑法第五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件乙○○、甲○○於偵、審中均矢口否認有販賣第一級毒品海洛因既遂、未遂之犯行，並多方置辯，難認其等犯後已有悔意，而原判決所援引「乙○○販賣毒品海洛因給林冠宇之次數僅有二次，而甲○○則與之共犯一次，其販賣之價格合計亦僅一萬元，且復尚未收到該價款，販賣數量非鉅，且本件販賣對象僅林冠宇一人，以其情節論，惡性尚非重大不赦」等情，係屬犯罪情節輕重及刑法第五十七條法定刑內從輕科刑之範疇，非有何特殊之犯罪原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有可憫恕之情狀，其認「均實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處」而逕依刑法第五十九條規定酌減其刑，應有理由不備之違背法令。

㈤、證人林冠宇於警詢時與第一審審理中所陳，以及甲○○於九十五年十二月十一日檢察官初次偵訊時所供承，乙○○、甲○○應有如起訴書所載其他各次販賣毒品海洛因之嫌疑，原審應有調查之職權，其調查未盡，即有違誤等語。上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠、司法警察固有調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之職責，然涉及侵害基本人權之通訊監察，有妨害憲法第十二條人民秘密通訊自由之保障，法律並未賦與司法警察得逕行實施之權限，如容許此項證據作為論斷犯罪事實之根據，不僅侵犯憲法上之基本人權，且無異放棄刑事訴訟程序廉潔手段之要求。是故，本案中違反通訊保障及監察法所取得之內容或衍生之證據，均欠缺證據能力。又遍查全卷，本案僅見所謂錄音譯文，並無錄音帶扣案，法院復未於審判期日調查證據程序踐行勘驗，以確認警方所製作之譯文確與錄音帶內呈現之內容相符，顯屬未經合法調查之證據，原判決採用為認定乙○○犯罪之證據，自屬違背法令。

㈡、原判決於主文諭知：「乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑十五年六月，褫奪公權八年，未扣案之門號0000000000號行動電話一具（不含ＳＩＭ卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，但於理由欄第三項則敘稱：「至被告乙○○所有供犯賣毒品所用0000000000號行動電話一具（不含ＳＩＭ卡）係被告乙○○所有供犯罪所用之物……，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定予以沒收，行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。關於行動電話之沒收，須否以財產抵償？判決主文與理由有矛盾情形，自屬違背法令。㈢、乙○○及甲○○所犯本件之罪，僅僅兩次，況其中一次未遂，販賣之毒品，數量微少，且尚未有所利得，豈有宣告褫奪公權之必要。而判決理由欄並未予說明宣告褫奪公權之理由，僅泛稱有褫奪公權必要，亦屬判決不備理由之違背法令。㈣、本件並查扣有安非他命一包（毛重０．二一公克，淨重０．二０公克）及玻璃球二個（內含安非他命），依毒品危害防制條例第十八條第一項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用之第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」。乃原判決竟認該等物品與本件販賣毒品海洛因之犯行無涉，亦顯非供本件犯罪所用或預備之物品，自無從併予宣告沒收或沒收銷燬。其未予宣告沒收銷燬，有判決不適用法則之違背法令等語。

惟查：㈠、原判決關於本案第二次犯罪事實之記載，上文固如檢察官上訴意旨㈠所述，然下文即載為：「而甲○○亦明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，竟與乙○○共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○依乙○○指示，將毒品海洛因一包……持往台北縣三重市○○街六００巷口附近，以交付給林冠宇。」從上下文整體觀察，事實之記載，係指乙○○、甲○○二人共同犯罪之意思與行為，與判決理由並不生矛盾。㈡、原審事實欄所載第一次販賣毒品海洛因之事實，係根據乙○○與林冠宇談話證據、警員實施錄音之證述及錄音譯文認定，並未查扣毒品實物，原審因而未憑空推論毒品數量，是原判決所認定之事實未記載確切數量，核與事實並無不合，不能謂為理由不備或違反論理法則。㈢、採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。原判決除認定事實欄所載二次犯罪事實之外，關於其餘乙○○、甲○○被訴事實，原審本於事實審法院職權之適法行使，綜合調查證據結果，認尚不足確切證明，並無違誤。

而原判決認定如事實欄所載第一次買賣第一級毒品之事實，事實已足夠確定，縱如上訴意旨所指，其中林冠宇於「九十五年十二月四日」向乙○○要約購買毒品係「同年月三日」之誤、乙○○於「九十五年十二月八日」販賣毒品海洛因予林冠宇係「同年月七日」之誤，核不影響判決之結果。㈣、事實審法院是否適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，係屬審判人員自由裁量之職權範圍，原審既已審酌被告等犯罪情狀是否可憫恕之事由，於理由內詳為記載，自難指為違法。至於檢察官上訴意旨所指乙○○、甲○○於偵、審中均矢口否認，多方置辯，難認其等犯後已有悔意等情，核屬刑法第五十七條在法定刑範圍內量刑之斟酌事項，難以同日而語。況乙○○、甲○○在本件訴訟程序中為被告，依法本有抗辯權、防禦權，不能僅因其行使抗辯權或防禦權即認其等無悔改之意。㈤、電話通訊談話人乙○○對受話人林冠宇而言，並無隱私期待，警員係獲得林冠宇同意始實施電話錄音，此與員警在雙方談話人不知情狀況下截聽或截錄電話談話內容之情形有別，不得逕認係非法取得證據。是乙○○對於其與林冠宇談話內容證據能力之質疑，容有誤解。㈥、依據刑法第三十七條第二項所定「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」宣告褫奪公權，屬於事實審自由裁量之權。原審諭知本件乙○○、甲○○之主刑既符合上開法定宣告褫奪公權之條件，原判決復敘明有宣告褫奪公權之必要，褫奪公權之宣告即非法所不許。㈦、毒品危害防制條例第十九條所定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒收之沒收標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可。惟對於現行貨幣以外之其他財產，甚至如外國或大陸地區之貨幣，則因其實際價值不確定，判決主文則須宣告「追徵其價額」，且既已宣告「追徵其價額」，即無不能執行之情形，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，縱未於判決主文宣告，亦不能指為判決違背法令。乙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決主文就未扣案行動電話沒收一節有漏未諭知「或以其財產抵償」執行方法之違誤，殊屬誤會。綜上所述，檢察官及被告等之上訴，均違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ