最高法院九十七年度台上字第二八０六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二八０六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年七月二十一日第二審判決（九十四年度交上訴字第三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一五二七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○、乙○○於民國九十二年八月十八日晚間十時三十分許，相偕前往桃園縣大園鄉○○路二五號「梅の枋卡拉ＯＫ店」（包括位於一樓之大廳及二樓之櫃台、包廂，下稱卡拉ＯＫ店），一起飲酒作樂。甲○○於翌日即十九日凌晨零時三十分許結帳時，認為卡拉ＯＫ店收費過高，現場負責人許進益又以不相識為由，拒絕接受簽帳，遂與許進益發生口角。嗣由卡拉ＯＫ店服務生陪同乙○○，至附近新竹國際商業銀行所設置提款機，提領新台幣（下同）五千元付帳，始讓甲○○、乙○○離開。甲○○、乙○○心生不滿，竟基於恐嚇卡拉ＯＫ店員工許進益、詹政霖、呂明村之犯意聯絡，甲○○酒後駕駛車牌號碼Ｖ三─一二九二自用小客車（甲○○犯刑法第一百八十五條之三之不能安全駕駛動力交通工具罪部分，已判處罪刑確定），至附近便利商店，乙○○下車購買康貝特及不詳品牌解酒用之玻璃瓶裝飲料共四瓶，併同原有之玻璃瓶裝蔘茸藥酒一瓶，飲用或倒掉飲料、藥酒，再由甲○○駕車前往鄰近山隆加油站，由乙○○購買價格三元之九二無鉛汽油，並分裝於玻璃空瓶三瓶，再以汽車鑰匙在空瓶瓶蓋上打洞，用衛生紙捲成長條狀塞入開口處，作為點火引線，製造三顆「汽油彈」。同日凌晨一時許，由甲○○駕車，乙○○乘坐於右前座，折返卡拉ＯＫ店前，乙○○投擲未裝填汽油之玻璃空瓶一瓶至卡拉ＯＫ店大廳大理石地板；又於十餘分鐘後，以同一手法，往大門方向投擲玻璃空瓶一瓶；復於十餘分鐘後，以同一手法，乙○○先後以打火機點燃二顆「汽油彈」，向卡拉ＯＫ店大門方向丟擲，其中以藥酒空瓶製成之「汽油彈」

丟到門前階梯左側，玻璃瓶破碎起火燃燒，火苗飛濺波及延燒停放在門口右側四、五公尺，許進益之姊所有由許進益使用之機車車身後方，另一顆以康貝特空瓶製成之「汽油彈」則掉落在距離店門口約五公尺路面上，並未碎裂或起火；再於十餘分鐘後，乙○○點燃投擲一顆「汽油彈」，掉落在門口地板處，玻璃瓶破碎起火燃燒，而以加害生命之事恐嚇許進益、呂明村、詹政霖，致生危害於安全。經呂明村、詹政霖迅速以滅火器、清水將地面及機車上之火苗撲滅，並報警處理，而未損及卡拉ＯＫ店所在建築物之主要結構及效用，亦未傷及在卡拉ＯＫ店之許進益、呂明村、詹政霖等情。因而撤銷第一審關於依想像競合犯規定，論處甲○○、乙○○殺人未遂罪刑部分之科刑判決，改判論處甲○○、乙○○共同以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全罪刑，並說明被訴犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪部分，不另為無罪之諭知，固非無見。

惟查：㈠證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。而行為人犯罪之主觀意思係潛藏在個人意識之中，除審酌行為人之供述外，尤須從其表露於外之言行、舉止或其他外在客觀存在之事實，詳為調查、細心推敲，始稱適法。又刑法上之故意，依第十三條第一項、第二項之規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）二種。行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為，乃直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形，為間接故意。原判決認定甲○○、乙○○因與卡拉ＯＫ店員工發生衝突，意圖報復洩憤，乃製造三顆「汽油彈」，先後三次（不包括投擲玻璃空瓶）點燃「汽油彈」，朝向卡拉ＯＫ店大門口丟擲，其中並有造成起火燃燒情形。審以任意丟擲物件，控制正確落點尚非易事，又將「汽油彈」朝房屋投擲，不論「汽油彈」

在房屋內、外掉落爆裂起火燃燒，因此延燒房屋之可能性不低等情，為一般智識正常之人所具備之常識，甲○○、乙○○自不能諉為不知。又第一審將經警在現場扣得之玻璃空瓶及碎片，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，據覆：玻璃瓶口塞入衛生紙作為點火引線，並於瓶內裝填汽油，點火後丟擲碰撞地面、牆壁或硬物，造成瓶體破裂，汽油四處飛濺，瞬間產生揮發性燃燒，可將人及物燒傷或燒燬，係放火之油彈等語，有該局九十三年十月六日刑偵五字第０九三０二０三三四三號鑑驗通知書在卷可稽（見第一審卷第一０三頁）。則甲○○、乙○○係意圖報復洩憤，不顧可能造成之鉅大危害，處心積慮製造可以瞬間產生揮發性燃燒而危險性不低之三顆「汽油彈」，一再駕車折返，以點燃之「汽油彈」，朝卡拉ＯＫ店大門口丟擲之客觀事實情狀，縱認各該「汽油彈」威力並非強大，尚難認為甲○○、乙○○有放火之確定故意，然其等有無放火之不確定故意，仍有審酌必要。又倘僅意在恐嚇卡拉ＯＫ店員工，衡情一次甚或二次丟擲「汽油彈」

或玻璃空瓶，已可達到目的，何必再三折返卡拉ＯＫ店重施故技，不肯輕易罷休。原判決認定甲○○、乙○○並無放火之故意，而僅有恐嚇危害安全之故意，是否合於經驗法則，不無商榷餘地。原判決並未敘明認定甲○○、乙○○有無放火之不確定故意之理由，乃率認其等並無放火之故意，難認無適用法則不當及判決理由欠備之違法。㈡除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分與未起訴之部分均應構成犯罪，且有實質上或裁判上一罪關係者而言；若起訴之事實不構成犯罪，即與未經起訴之事實不發生實質上或裁判上一罪之關係，而無起訴之一部效力及於全部之餘地，法院自不得就未經起訴之部分予以審判。再刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之。本件起訴書除甲○○另犯不能安全駕駛動力交通工具罪之犯罪構成要件具體事實外，係記載甲○○、乙○○基於放火燒燬現有人所在之建築物之犯意聯絡，向卡拉ＯＫ店投擲「汽油彈」，致火勢延燒，幸經及時撲滅，而未損及卡拉ＯＫ店所在建築物之主要結構及效用等語，並未敘述任何恐嚇危害安全之犯意及行為，難認已具體記載刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪之犯罪構成要件之基本事實，而可謂為已經起訴。原判決既認定檢察官起訴之刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪，不能證明甲○○、乙○○犯罪，而不另為無罪之諭知。則未經起訴之恐嚇危害安全罪，與已起訴之放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪，並無實質上或裁判上一罪關係，恐嚇危害安全罪並非起訴效力所及，原審自不得就未經起訴之恐嚇危害安全罪予以審判。乃原審竟併就恐嚇危害安全罪審判，核有未受請求之事項予以判決之違法。以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。另原判決論以刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，雖屬不得上訴於第三審法院之案件，但檢察官既起訴甲○○、乙○○係犯得上訴第三審之刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪，其上訴仍指犯起訴之放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪名，本院自得予以審判，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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