最高法院九十七年度台上字第三二二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第三二二號

上訴人

甲 ○ ○

選任辯護人

舒 建 中律師

上訴人

乙 ○ ○

選任辯護人

林 清 漢律師

選任辯護人

高 雪 琴律師

上訴人

丙○○○

選任辯護人

李 詩 皓律師

上訴人

丁 ○

選任辯護人

蔡 英 雌律師

上訴人

戊 ○ ○

選任辯護人

馮 志 剛律師

上訴人

己 ○ ○

選任辯護人

黃 重 鋼律師

　　　　　　林 上 鈞律師

　　　　　　李 詩 皓律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月二十三日第二審判決（九十六年度上重訴字第一０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第六八０七、七二七五、八００一、一一六一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

發回部分：本件原判決認定上訴人乙○○與陳敏鏘（第一審通緝中）明知海洛因係屬第一級毒品，不得非法持有、運輸、販賣，且為懲治走私條例公告管制進口物品，竟共同基於販賣、運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，欲自柬埔寨運輸第一級毒品海洛因入境台灣販賣，惟因需有運輸毒品之人方得成事，陳敏鏘乃於民國九十五年一月間某日，在乙○○位於台北市○○區○○路三段六十巷十弄一號三樓住處，與之議定由乙○○出面邀約有意擔任運毒交通者，並承諾若能成功運毒入台，則運毒交通者可得新台幣（下同）二十萬元，若失敗則會為運毒交通者委任律師辯護。嗣於同年二月初某日，陳敏鏘、乙○○二人則談妥由乙○○出資一定之金額後分別進行，由陳敏鏘負責購毒，乙○○則負責尋找運毒交通者及籌措購毒資金。因吳順發（經原審判決確定）手頭拮据而時常向乙○○借貸金錢，乙○○乃認為吳順發是極為適當的運毒交通人選，遂在同年二月間某日在不詳地點告知與其往來密切之上訴人己○○關於上開其與陳敏鏘間之購毒、運毒計畫，並委託己○○打電話與吳順發聯繫及向陳敏鏘回報。己○○即基於與乙○○、陳敏鏘間販賣、運輸及私運管制物品海洛因之犯意聯絡，於同年二月間某日，撥打電話給吳順發轉告乙○○需要兩名運毒交通之意，吳順發知情後，因經濟拮据，認為有利可圖，乃基於幫助乙○○、己○○運輸及私運管制物品海洛因毒品之犯意，旋即在台北縣林口鄉○○○路○段三六四號四樓其母親即上訴人丙○○○之住處，向丙○○○告知出國運毒回國之計畫以及每人可得報酬二十萬元等情，並詢問其意願，丙○○○表示要找其妹即上訴人丁○一同出國，丙○○○嗣在邀約丁○並告知上開計畫及報酬。因丙○○○、丁○遲未表示是否願意出國運毒，己○○乃多次撥打電話催促吳順發，嗣丙○○○、丁○同意出國運毒，吳順發乃於同年三月十四日向己○○回覆，經己○○告知出國的事情會有人打電話與之聯繫等語。陳敏鏘獲報後，隨即著手安排運毒交通者赴柬行程，陳敏鏘先於同年三月十七日離台前往柬埔寨，嗣安排妥當後，乃於同年三月二十日撥打電話給先前已約定若事成將給付報酬一、二十萬元之上訴人甲○○，向甲○○告知吳順發之聯絡電話及運毒交通者搭機之班次、時間、轉機地點等事項，要甲○○聯絡吳順發轉知上開搭機行程及拿四萬元給吳順發訂機票，甲○○明知運輸毒品之情，乃與陳敏鏘、吳順發基於運輸及私運管制物品海洛因毒品之犯意聯絡，依陳敏鏘指示於同年三月二十日十三時四十分許撥打電話聯絡吳順發，由不知情之吳順發前妻廖靖接聽，甲○○乃告以搭機之班次、時間、轉機地點等事項，並要吳順發預訂單程機票，同時告知會在翌日下午拿機票錢給吳順發，甲○○乃於同年三月二十一日十三時四十分許，在台北縣林口鄉○○路與中原路口將四萬元交給吳順發。吳順發依計畫辦理丙○○○、丁○之出境事宜，並以上開四萬元款項支付機票等相關費用，餘款則交給丙○○○，作為二人赴柬零花之用。嗣丙○○○、丁○即基於運輸及私運管制物品海洛因毒品之犯意聯絡，於同年三月二十二日自桃園國際機場（下稱桃園機場）搭機前往柬埔寨。陳敏鏘乃於同年三月十六日與乙○○電話聯繫確定由乙○○出資美金五萬五千元後，請上訴人戊○○於同日前往乙○○上開住處先行取款二萬美金。在陳敏鏘赴柬處理購毒並安排運毒事宜妥當後，乃安排與其有運輸及私運管制物品海洛因毒品犯意聯絡之戊○○赴柬接待丙○○○、丁○、處理毒品包裝及返台後到桃園機場接丙○○○、丁○等事項；又由於乙○○肢體障礙，不便搭機出國，乃於同年三月十八日請己○○將其僅能籌措之三萬元美金款項赴柬交給陳敏鏘。戊○○與己○○相約於同年三月十九日搭乘同一班機前往柬埔寨與陳敏鏘會合。抵柬後，己○○除將上開三萬元美金交付陳敏鏘外，陳敏鏘則交付五百元美金給戊○○供其在柬期間之花用。同日，同樣有販賣、運輸及私運管制物品海洛因毒品犯意聯絡之姓名年籍不詳友人綽號「阿彬」之成年男子，將第一級毒品海洛因十塊、形似福袋、雞蛋、鐘等造型之外包裝以及包裝毒品使用之鐵鎚、剪刀、小刀、保鮮膜、膠帶、湯匙等工具攜至金邊市戊○○下榻飯店之房間內交給戊○○進行包裝毒品事宜。翌日戊○○、己○○即在戊○○下榻之飯店房間內，以湯匙舀二匙半海洛因之份量至保鮮膜上，將保鮮膜包起來後，用透明膠帶封住而成一個單位，再將之放入前開形似福袋、雞蛋、鐘等造型之外包裝，計包裝成三五二顆。完成後，「阿彬」即於同年三月二十一日至戊○○房間將已包裝完成之毒品取走保管，己○○亦於同日先行搭機返台。嗣丙○○○、丁○於同年三月二十二日抵柬後，戊○○依計畫前往接機，並接送至下榻之旅館及代為支付住宿費用。同年三月二十五日丙○○○、丁○欲返台時，「阿彬」及戊○○即於金邊機場，將以茶葉罐及上開形似福袋等等造型之外包裝包裝妥當之毒品兩袋，交給丙○○○、丁○各提一袋攜帶回台，戊○○並向丙○○○、丁○表示會在兩人抵台後到第一航廈接機。陳敏鏘、戊○○亦於同日搭不同班機返台，返台前陳敏鏘並打電話指示甲○○前往中正機場第二航廈先接戊○○後，再至第一航廈接丙○○○、丁○。戊○○於同日十七時許抵台後，旋即與甲○○會合，並一同前往第一航廈接機，計劃在接到運輸入境之海洛因毒品後，由甲○○取交給姓名年籍不詳、綽號「阿賢」之男子。

惟丙○○○、丁○入境後，旋為法務部調查局台北市調查處（以下稱台北市調查處）持檢察官簽發之拘票，於同日二十時五十分許將丙○○○、丁○、戊○○、甲○○拘提到案；另循線亦將吳順發、己○○拘提到案；乙○○則自行到台北市調查處投案等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判論處乙○○、甲○○、丁○、戊○○、己○○共同運輸第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。是欲適用該條規定認定相關證據具有證據能力者，除應「經當事人於審判程序同意作為證據」或有視為同意之情形外，並以「法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者」為限，揆諸法條規定文義甚明。原判決以本件關於非供述證據及監聽譯文部分等證據，認上訴人等及選任辯護人均對證據能力不爭執（見原判決第七頁第四行），認有證據能力；對供述證據部分，認各個上訴人及其辯護人對於檢察官所提出被告以外之人在審判外之陳述為證據，表示同意、無意見、不爭執者，對該上訴人有證據能力（見原判決第十一頁第五、六行）。但均未說明是否已依該條規定審酌「該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當」，難認適法。㈡、原判決認乙○○、己○○所為應成立毒品危害防制條例第四條第一項之運輸及販賣第一級毒品罪、懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪，二人以一行為同時觸犯運輸海洛因毒品及私運管制物品進口二罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。所犯運輸海洛因毒品與販賣海洛因毒品二罪間，有方法、目的之牽連犯關係，因僅有販入海洛因毒品之行為，尚未賣出，而運輸行為則係因已運入台灣，以運輸海洛因行為之情節較重，應從一重之運輸海洛因毒品罪處斷等情。但乙○○、己○○運輸毒品之目的在販賣，其既已完成販入毒品並私運入境，就毒品之散布及對人類健康危害之程度而言，販賣之行為較諸單純運輸毒品之行為，與實害更為貼近，自以販賣之情節較重，應從情節較重之販賣第一級毒品罪處斷，原判決認運輸之情節較販賣之情節為重，而從運輸第一級毒品罪處斷，自有適用法則不當之違法。㈢、勘驗應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，且應命依法在場之人簽名、蓋章或按指印，此觀刑事訴訟法第四十二條第一項及第四項規定甚明，立法用意係因勘驗乃法定調查證據方法之一種，其程序必須適法、公正、確實，故應以筆錄之形式，記載有關事項，並命相關人員簽認，以杜爭議，並為證明。倘未製作勘驗筆錄，並記載上揭事項及命相關人員簽名、蓋章或按指印，所踐行之勘驗程序即非適法。第一審法院就戊○○、吳順發之台北市調查處及偵查錄音帶，製作錄音譯文（見第一審卷第一宗第一四九至二一二頁），僅於法院審理單上由受命法官批示「一、本院已就被告吳順發、戊○○聲請勘驗之錄音光碟（包括調查、偵查時），均已製作譯文如附件。二、請檢察官先行閱聽，有無意見。三、定九十五年七月十四日下午二時通知被告吳順發及戊○○之律師，並提被告二人至本院資訊室旁之電腦教室先行閱聽」等語（見第一審卷一第一四八頁），並未製作勘驗筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所，且無任何在場人員之簽名、蓋章或指印，所踐行之程序並不合法，原審未加糾正，逕以該譯文作為證據方法而為調查，難認合法。另依據上揭台北市調查處之詢問戊○○錄音譯文之記載：「問：不要在那裡胡言亂語，載你客戶？我告訴你，等我攤牌的時候，我就叫你啞口無言，欲哭無淚，你看你到檢察官那邊，你會有什麼下場。我告訴你，現在每個被告都在自保，你以為你在那邊胡言亂語就沒事啦？」、「問：……我沒有十足把握，會讓你活到今天動手？我不知道你在幹什麼？是不是要等我出手？你們怎麼撒謊都沒有關係，……到時候跟我拿給法官的證據，你們講的全部都是謊話，看法官怎麼判你？」（見第一審卷一第一五六頁）。所載如果無訛，戊○○於台北市調查處之詢問筆錄，是否受脅迫或利誘而為供述？尚非無疑。原判決逕認「綜觀被告戊○○在調查處所作筆錄之錄音譯文，雖然調查處人員在訊問過程中，或有語氣不佳或質疑被告戊○○回答內容之正確性等情形，惟上開語句均非以何不利於被告戊○○之惡害而要被告戊○○為一定之回答」云云，與上揭證據資料不符，有理由矛盾之違法。㈣、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄一記載：「吳順發明知乙○○之運毒（海洛因）計畫，因經濟拮据，認為有利可圖，乃基於幫助乙○○、己○○運輸及私運管制物品海洛因毒品之犯意」等語，認定吳順發係基於幫助之犯意為幫助行為；然於事實欄二記載：「甲○○明知運輸毒品之情，乃與陳敏鏘、吳順發基於運輸及私運管制物品海洛因毒品之犯意聯絡」云云，又認甲○○、陳敏鏘與吳順發係基於運輸海洛因毒品之共同犯意聯絡，而為犯罪行為，其事實之記載前後矛盾，自屬違法。㈤、特別刑法案件，適用刑法總則之規定時，如特別刑法有規定「適用刑法總則」、「適用刑法」之明文者，應引用特別刑法該規定；如特別刑法僅規定「本條例未規定者，適用其他法律」或無規定者，則應引用刑法第十一條。懲治走私條例為刑法之特別法，該條例第十一條已規定「走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法及其他有關法律。」則違反懲治走私條例案件，於適用刑法總則之規定時，自應援引該條例第十一條之規定。原判決論處上訴人等應成立懲治走私條例第二條第一項之罪，而與運輸第一級毒品罪間，有想像競合犯關係，而依刑法第五十五條之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷，並未適用懲治走私條例第十一條為其依據，亦有不適用法則之違法。㈥、依原判決認定之事實，乙○○、己○○、陳敏鏘與姓名年籍不詳綽號「阿彬」之男子，對販賣、運輸及私運管制物品進口均有犯意聯絡及行為分擔，由「阿彬」交付毒品海洛因十塊、包裝工具予戊○○，由戊○○、己○○進行包裝，並由「阿彬」及戊○○在金邊機場將包裝完成之毒品海洛因交付丙○○○、丁○攜帶返台等情。如果無訛，該綽號「阿彬」者與乙○○、己○○、陳敏鏘就販賣第一級毒品部分，就運輸第一級毒品及私運管制物品進口部分，與上訴人等六人及陳敏鏘間均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原判決就上訴人等與綽號「阿彬」部分疏未論敘，亦有未當。上訴人甲○○、乙○○、丁○、戊○○、己○○等上訴意旨執以指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認原判決關於此部分有發回更審之原因。

不受理部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。又被告在第二審法院判決後合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用。本件上訴人丙○○○因違反毒品危害防制條例案件，經原審撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑，上訴人不服，於九十六年九月十一日合法提起第三審上訴，繫屬於本院。嗣上訴人於九十六年十一月二十四日死亡，有台灣台北看守所九十六年十一月二十八日北所總字第０九六一一０三九二七號函附之台灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證明書附卷可稽。依上開說明，應由本院將原判決關於上訴人罪刑部分撤銷，就該部分另為不受理之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百零三條第五款、第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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