最高法院九十七年度台上字第三三六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三三六七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王勝彥律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月二十八日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第二二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第二九八九、三０一０、三０二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○於民國九十二年九月七日凌晨四時三十分許，在基隆市○○區○○路一五八之五號「感應堂」，教唆張秉賢（業經原審依傷害致人於死罪，累犯，判處有期徒刑三年十月確定）毆傷被害人楊為明，致楊為明因外傷性肝臟裂傷腹腔出血及第一頸椎脫臼出血神經性休克，於同日凌晨五時許死亡，犯行明確，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○被訴教唆傷害部分，諭知上訴人等公訴不受理之判決，於為刑法新舊比較後，改判論上訴人等以教唆傷害人之身體因而致人於死罪，甲○○處有期徒刑柒年貳月，乙○○處有期徒刑參年陸月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○上訴意旨略稱：⑴甲○○行為後，刑法第二十九條之教唆犯業經修正公布施行，教唆犯之可罰性有變更，原判決未依刑法第二條第一項為新、舊法之比較，認甲○○之行為，不論依新、舊法之規定均成立該條之教唆犯，上開修正無所謂有利或不利於被告之情形，應逕行適用修正後之規定，並漏引刑法第二條第一項，有適用法則不當、理由矛盾之違法。⑵甲○○否認係為傷害楊為明，而叫乙○○去載張秉賢前來；乙○○與張秉賢間縱有交談，是否出於甲○○之指示或交代？是否即在甲○○共同正犯之犯意聯絡範圍內？原審未詳加調查，自屬違誤。⑶第一審關於教唆傷害諭知公訴不受理部分之判決，業經檢察官撤回上訴，教唆傷害致死罪部分則未經第一審判決，原判決變更起訴法條，改論甲○○以教唆傷害致死罪，即有重大違誤。⑷原判決以張秉賢因不知控制毆擊楊為明之力道及身體部位而釀成意外，上訴人等客觀上均能預見，認應負教唆傷害致死罪責，係違反證據法則等語。乙○○上訴意旨略稱：⑴本件教唆傷害部分並不在檢察官第二審上訴範圍之內，且被害人死亡之事實，為自然事實之描述，並非犯罪行為之事實本身，最高法院第一次發回更審，當係僅就遺棄致死部分；而乙○○被訴遺棄致死罪嫌部分既經判決無罪確定，自不得再就死亡之事實擴張於教唆傷害之犯罪事實中，原判決論乙○○以教唆傷害致死罪，屬訴外裁判，有未受請求之事項予以判決之違法。⑵遺棄致死與教唆傷害並非同一事實，原判決將起訴之遺棄致死罪變更起訴法條為教唆傷害致死罪，於法有違。⑶原審審判期日之受命法官為「曾有田」，與判決書所載之法官不符，其法院組織不合法，且有未經參與審理之法官參與判決之違法。⑷原判決未說明其事實欄所載甲○○頓萌「教訓」楊為明之意，何以係指示乙○○轉達張秉賢要毆打楊為明之教唆傷害犯意，有調查未盡、理由不備之違法。而縱認甲○○指示乙○○轉達張秉賢要毆打楊為明，乙○○亦應係幫助犯，而非教唆犯，原判決論以教唆傷害致死罪，有不適用法則、理由矛盾之違法。⑸乙○○不知張秉賢有人格異常等情形，無從預見其行為，張秉賢係因楊為明口氣不好，始萌傷害楊為明之意，並非乙○○教唆所造成，原審未加查明，竟論以教唆傷害致死之加重結果犯，有調查未盡、理由不備、理由矛盾之違法等語。惟查：㈠、起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第二百六十四條第一項第二款上段定有明文。案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。本件上訴人等被訴教唆張秉賢傷害楊為明，並予遺棄，嗣楊為明傷重死亡之事實，檢察官起訴書認上訴人等均犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪之教唆犯及同法第二百九十四條第二項之遺棄致人於死罪嫌，第一審審理結果，均依刑法第二百九十四條第二項論上訴人等以遺棄致人於死罪刑，另就傷害部分，以未經合法告訴，而為諭知公訴不受理之判決；嗣檢察官以第一審判決量刑過輕為由，上訴人等則均否認犯行，分別就該論罪部分（檢察官於原審原表示對該判決全部上訴，嗣改稱僅就遺棄致人於死部分上訴），不服原判決提起第二審上訴等情，有檢察官起訴書、上訴書、上訴人等之聲明上訴狀及原審訊問筆錄、審判筆錄等可稽。上訴人等教唆張秉賢傷害楊為明，致楊為明受傷，並予遺棄，及其等之行為導致楊為明傷重死亡之結果，既均在上揭公訴事實之範圍內，則楊為明死亡之結果，究竟係上訴人等教唆傷害抑為遺棄行為所致，即上訴人等應負教唆傷害致人於死或遺棄致人於死之罪責，法院原得依職權加以調查、審判，並不受檢察官起訴書記載所犯法條之拘束。原審就楊為明之死亡，囑託國立台灣大學附設醫院鑑定結果，經覆稱：因外傷性肝臟裂傷腹腔出血及第一頸椎脫臼出血神經性休克死亡，據醫理推論，第一頸椎脫臼，呼吸功能立即受到影響，當然會造成當場死亡，即使適時送醫，可救治之機會仍極小等語，有該院九十四年五月十九日校附醫秘字第0940000169號函足稽，乃認楊為明傷勢嚴重，縱及時醫治，仍無法救活（可救治之機會極小），其死亡之結果，與遺棄行為無相當因果關係，顯肇因於上訴人等教唆張秉賢傷害之行為，上訴人等均應負教唆傷害致人於死之罪責等情；則上訴人等之教唆傷害行為與致被害人死亡之結果，形成一個獨立罪型之犯罪事實，為實質上一罪關係，二者無從分割。雖檢察官及上訴人等均僅聲明就第一審判決關於遺棄致人於死部分上訴，其效力即應及於教唆傷害致人於死部分，第一審就教唆傷害部分所為公訴不受理之判決既無實體既判力，且為其他有關係部分之上訴效力所及而尚未確定，原審仍應就上揭全部起訴事實加以審判。原判決據此，並在不妨害起訴事實同一之範圍內，變更檢察官起訴書所引應適用之法條，論上訴人等以教唆傷害致人於死罪，並說明上訴人等所辯其等被訴教唆傷害部分為未經上訴，不得再論教唆傷害致人於死罪云云，為無足採，於法均無不合。又乙○○被訴涉犯上揭遺棄致人於死罪嫌，雖經原審更一審審理結果，認其並無遺棄之犯意，乃就其被訴涉犯遺棄致人於死罪嫌部分判決無罪確定，但無罪判決並無犯罪事實之認定，乙○○經認定無遺棄之犯意，不成立該罪，即無因遺棄而致人於死之加重結果可言，且乙○○之教唆傷害行為與致被害人死亡之結果，係形成一個獨立罪型之犯罪事實，為實質上一罪關係，二者無從分割，既如前述，則乙○○縱無被訴之遺棄事實，原審就其另被訴教唆傷害致人於死，為上訴效力所及之犯行予以論罪，於法亦難認違誤。上訴意旨指原判決論上訴人等以教唆傷害致人於死罪，有未受請求之事項予以判決或變更起訴法條於法不合等違誤情形，俱有誤會。㈡、取捨證據、認定事實，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法。經查：①張秉賢於原審更一審證稱：「乙○○跟我說是綽號『楊仔』打被告甲○○，要我過去助陣，所以我一過去到『感應堂』，我就問綽號『楊仔』是何人，然後我就對綽號『楊仔』拳打腳踢了。」等語，乙○○之子童正賢於偵查中亦證稱：甲○○（綽號土龍）與楊為明（綽號楊仔）爭吵電燈沒電之事，後來叫伊爸乙○○去找張秉賢（綽號阿賢）過來理論，乙○○怕甲○○打不過楊為明，故趕快叫張秉賢過來幫忙理論，甲○○有對乙○○說之前為了電燈之事被楊為明打過，電燈也是被楊為明拆掉，故甲○○一直想與楊為明硬碰硬，結果乙○○就載張秉賢過來，張秉賢到後就問『那個是楊仔』，楊為明坐著要爬起來，張秉賢就伸手用力打楊為明之右臉頰，伊有看到張秉賢用腳踹楊為明胸部

二、三下等語，及徐正興證稱：楊為明與甲○○沒有打架，後來甲○○叫乙○○去載張秉賢過來，張秉賢進來後，問坐在椅子上之楊為明是否為「楊仔」，就用右手手肘反手打楊為明，楊為明就往後仰躺在地上，後來張秉賢又用腳踹楊為明腹部兩側，用腳踢、踏楊為明臉部及大腿側面等語；參以張秉賢與楊為明素不相識，亦無仇怨，經張秉賢、甲○○供述在卷，而張秉賢進入「感應堂」時，即出口質問「誰是『楊仔』？」並加毆打，張秉賢應係基於質問並教訓楊為明之目的，始行前往「感應堂」；茍乙○○未轉達甲○○要張秉賢前往「感應堂」教訓楊為明之意思，張秉賢豈有一進入「感應堂」即質問「誰是楊仔」，旋即出手毆打素不相識之楊為明之理。可見乙○○前往搭載張秉賢時，確有告知張秉賢有關楊為明剪斷「感應堂」電線，甲○○要其前往「感應堂」教訓傷害楊為明之意。原判決據此認定甲○○因「感應堂」用電之事與楊為明起爭執，確有指示乙○○前往其住處，教唆並搭載在其住處休息之張秉賢至「感應堂」助陣，對楊為明實行傷害之事實，業依卷內資料說明論證綦詳。②原判決另以：張秉賢曾因自傷行為、焦慮、憂鬱、失眠及易衝動等精神症狀，先後於多家醫院之精神科看診及住院，診斷分別為人格違常、多重藥物濫用、適應障礙、精神官能症及情感性精神病，有基隆仁祥醫院等病歷資料為憑；且案發時張秉賢因使用安眠鎮定藥物、安非他命及酒精，造成衝動控制障礙，以致傷害楊為明致死，案發後仍受上述藥物及酒精影響造成認知受損，而不慎跌到坑洞中造成身上擦傷，足以此精神病理推斷其犯下本件傷害致死案件時，其精神狀態應受精神藥物及酒精之影響，明顯有衝動控制之障礙及認知之障礙，犯案當時對於外界事務之知覺、理會、判斷作用及自由決定意思之能力應較普通人之平均程度顯著減低，其犯案時之精神狀態應為精神耗弱等情，亦據行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院鑑定屬實；參以張秉賢於原審證稱：「甲○○是在加油站認識的，是在案發前半個月認識的，乙○○在案發當天晚上之前就認識，就有見過面。」復稱：其因精神病而請甲○○幫伊畫符作法各等語，並為甲○○所不否認，且上訴人等一致供陳：乙○○以前就見過張秉賢，並曾與張秉賢一起唱過歌等語，而上訴人等對於張秉賢精神異常，於案發當日前往「感應堂」毆打楊為明之前，在甲○○家中有飲酒等節，均知之甚詳，亦有張秉賢、乙○○於原審之供述可稽，足證上訴人等主觀上雖未預見教唆張秉賢毆打楊為明將導致楊為明死亡之結果，惟均明知張秉賢身材高大魁梧，復罹患精神方面之疾病，於案發前又大量飲酒，其等在客觀上顯然均能預見張秉賢極易受他人之挑唆、煽惑而產生認知或行為衝動控制之障礙，張秉賢受唆使教訓楊為明，極可能因不知控制毆擊楊為明之力道及身體部位而釀成意外。乃甲○○與楊為明在「感應堂」發生爭執時，猶指示乙○○至其住處將張秉賢找來，並交代乙○○轉達張秉賢前來協助毆打楊為明之意，乙○○聞言同意後亦駕駛張秉賢之計程車至甲○○住處，將正在甲○○家休息之張秉賢叫醒，並轉達甲○○要其前往感應堂幫忙毆打楊為明之意，則上訴人等教唆張秉賢傷害楊為明而導致楊為明傷重不治死亡，其二人於教唆當時，客觀上對於楊為明可能遭傷害致生死亡之加重結果，具有預見之可能性，均應對此加重結果負責，委無疑義等情。對於上訴人等應負教唆傷害致人於死罪之加重結果責任，並詳加說明審認。經核原判決之推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自無違法情事。

㈢、依原審審判筆錄之記載，原審參與審判之法庭成員為審判長劉景星及法官陳世宗、周盈文，與原判決所載參與判決之法官無異。乙○○上訴意旨指稱：原審審判期日之受命法官為「曾有田」，與判決書所載之法官不符，其判決違法等語，與卷內訴訟資料不符，自非適法之第三審上訴理由。㈣、上訴人等教唆張秉賢，使之對楊為明實行傷害之犯罪行為，無論依刑法第二十九條修正前、後之規定，均為教唆犯，刑法之修正對上訴人等而言，並無有利或不利之情形，原判決認應適用修正後之規定，並無不合。經核上訴人等之上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｑ