最高法院九十七年度台上字第四０九六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四０九六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年五月十二日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第四六六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知甄浩鈞（已判決確定）於民國九十五年三月十五日上午十一時許，在花蓮縣光復鄉○○村○○街十五巷九號其住處所交付之黑色塑膠袋一只，內有具有殺傷力之空氣手槍一支（槍枝編號：0000000000號）、仿BERETTA廠M－九半自動手槍一支（槍枝編號：0000000000號）、具殺傷力之改造子彈五顆及土造子彈八顆與十字弓一支等物，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍、彈及刀械，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟與其妻江美春（另案判決確定），共同基於寄藏之犯意聯絡，將上開槍、彈等物交由江美春藏置於住處內。嗣於同年三月十七日上午七時許，警方持搜索票至其住處實施搜索時，江美春因恐上情遭警發現，乃將上開仿BERETTA廠M－九半自動手槍一支、改造子彈五顆及土造子彈八顆等槍彈取至其女兒書包內藏放，惟仍遭警搜索而當場查獲，並扣得上開空氣手槍一支、仿BERETTA廠M－九半自動手槍一支、改造子彈五顆、土造子彈八顆、十字弓一支等物品等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同未經許可，寄藏空氣槍及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，固非無見。

惟查（一）、科刑之判決書，對於犯罪事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由。使事實與理由兩相一致，方足以資論罪科刑。上訴人否認有何非法寄藏槍、彈及十字弓之犯行，辯稱：甄浩鈞拿該包黑色塑膠袋來之時，伊就順手拿給其妻江美春，不知道其內有何物等語。原判決則引用證人江美春於另案偵查中供稱：「（扣案槍械何來？）是我先生的朋友在九十五年三月十五日中午拿到我家外面交給我先生甲○○代保管，東西是用黑色袋子及牛皮紙袋裝著，一開始我們不知道是何物，等我先生的朋友走了，我才打開來看，才知道是槍、彈，本來我想報警，但我先生說他過二天就會來拿，我才將他放到我們家的置物間內」；於另案第一審審理時供陳：「改造手槍二支、改造子彈十三發、十字弓一支都是甄浩鈞拿到我家交給我。我把一把槍、彈匣、子彈一起放在我女兒的書包內，另一把槍放在黑色手提袋內，拿來的時候都在一個黑色塑膠袋內」各等語，認定上訴人有本件犯行。然江美春上開供述，對於甄浩鈞究係將黑色塑膠袋交給上訴人，或是交給江美春保管，以及當時是否有打開來看，上訴人是否知道塑膠袋內之物是槍、彈等物，前後說詞不盡一致，何者為真，原判決未予調查釐清，併採為斷罪之資料，已有未當。又江美春另於偵查中結證供稱：「（他將槍枝拿給你先生時如何包裝）用黑色塑膠袋，我先生拿給我的時候也是」、「（打開黑色塑膠袋時你先生有無在場）沒有，只有我一人在場，他當天到立法院開會」、「（你先生是否知道袋內是槍枝）不知道……他拿了這包東西馬上交給我，我當時在煮菜，接過手後我隨手放在屋內，直到隔天早上我整理東西才知道裡面是槍枝」等語（九十五年度偵字第二○四二號影印卷第二十八、二十九、三十一、三十二頁），亦與上開供述不同，對此有利於上訴人之證據，原判決未予以審酌並說明取捨情形，亦有可議。（二）、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據。至同法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條（第一百五十九條之五）第二項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第一百五十八條之三規定之限制。原判決以上訴人及其原審辯護人對證人江美春於偵查中陳述之證據能力並無意見，且其於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情況，因認江美春於偵查中之陳述具有證據能力，而採其於另案偵查中之上開陳述作為斷罪之證據。然卷查江美春此部分陳述，檢察官並未依訊問人證之程序於訊問前或訊問後命其具結，有訊問筆錄可稽（前揭影印卷第七、八頁），究竟是否有不得令其具結之情形，原判決未調查說明，遽認其有證據能力並採為證據，即有未合。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。上訴人持有十字弓部分，雖屬不得上訴第三審之案件，但基於審判不可分原則，仍為上訴效力所及，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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