最高法院九十七年度台上字第四四九七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四四九七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

洪松林律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月八日第二審更審判決（九十四年度金上重更㈡字第四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二七三三五、二七四二五、二六九三四號，八十八年度偵字第八五七、九七四、一八四三〈原判決誤載為一八三四〉、二六三九、四八四六、五三五七、五五三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款部分科刑之判決，經比較證券交易法、刑法之新舊規定及變更起訴法條後，改判仍論處上訴人共同違反對於在證券交易所上巿之有價證券，不得有直接從事其他影響集中交易巿場順大裕股份有限公司股票交易價格之操縱行為之規定罪刑。固非無見。

惟查：㈠、原判決事實認定上訴人與廣三企業集團（下稱廣三集團）負責人曾正仁、該集團財務處處長張小華（未經起訴）、財務經理黃芳薇（原名黃祝，已判處罪刑確定）於民國八十六年五月間，利用順大裕股份有限公司（下稱順大裕公司）辦理現金增資之機會，共同謀議順勢炒作該公司股票價格，以牟取不法利益，由張小華、黃芳薇負責資金調度，上訴人則聽從曾正仁或張小華之指示喊盤下單，接續自同年五月十四日起，利用黃碧玉、葛蓓蓓、游秋芹、賴惠伶、蔡來儀、何忠義、宋名娜、葉春樹、葉文珍、王清子、林翠郁、黃姿菁、劉淑珊、陳秀枝、楊淑瑤、廖淑芬、施偉光、陳娜慧、徐香蘭、及洪同興代表之廣鑫國際投資股份公司（下稱廣鑫公司）等人所開立提供予廣三集團使用之股票交易帳戶及金融機構交割帳戶，向中興證券股份有限公司、大裕證券股份有限公司、康和證券股份有限公司台中分公司、京華證券股份有限公司及建弘證券股份有限公司台中分公司下單，對順大裕公司股票進行「高價委託買進、低價委託賣出」之沖洗性買賣，直接從事影響該公司股票價格之操縱行為，以製造其股票交易熱絡之假象，炒作股價，計於八十六年五月十四日至八十六年七月八日間，將順大裕公司股票由每股新台幣（下同）一一七元拉抬至一六三元等情，並以括弧註明該集團買進、賣出、相對成交之股數，及所占市場成交量之比例，均詳如「附表一」所示。其理由內並多次引用該「附表一」所載，為犯罪之論斷依據，復於理由欄謂順大裕公司將鳳山廠、彰化廠土地移轉登記予許恆誠、陳義忠等人後，於八十六年五月二十六日、八十六年五月二十七日，經以許恆誠、陳義忠、黃文通、楊世黨等人名義，各以該土地為擔保，分向上海商業銀行中港分行及台灣第一信託投資股份有限公司貸款，所貸得資金流向，初步係流入廣三集團旗下之廣鑫公司，及廣三集團之員工黃芳薇、楊淑瑤、廖淑芬、王博泉、黃碧玉、徐香蘭、葉文珍等人帳戶內；其以陳義忠、黃文通、楊世黨等人名義向台灣第一信託投資股份有限公司之貸款利息，則由曾正仁之彰化商業銀行總行營業部二六六八三－五帳戶支付等事實，已經原審法院判決確定，有資金流向表附於該判決可參等語，且以括弧註明見其「附表五、六」（見原判決第十六頁）。然上開事實、理由所指「附表一」及「附表五、六」，均未見原審將之附於原判決，致原判決事實欄所稱廣三集團於上開期間內買進、賣出順大裕公司股票，其相對成交股數及所占市場成交量比例等情形，已欠明確，而所指「附表五、六」，其內容為何，亦有不明，則其理由欄所指「附表一、五、六」既付闕如，所為理由論述，自失其事實依據，為判決理由矛盾，均屬判決違背法令。㈡、原判決理由係以台中商業銀行之復函，認上訴人於八十六年六月十日至同年月十七日有無請假，已無可考。但廣三集團於該期間，下單操縱順大裕公司股價之日期為六月十一、十

三、十四日，當時股票之交易時間僅至當日上午十二時，則上訴人雖於六月十日至十七日之間為其父親辦理喪事，亦不能因此反證渠於六月十一、十三、十四日「上午」無買賣股票行為；又上訴人亦自承「下單買賣股票的動作很簡單，每個人都可以做，只要講出帳號、股票、價格、數量、買進賣出而已」，則渠於八十六年六月十日至同年月十七日縱有請假，仍非不能以電話向證券營業員下單，因而將上訴人辯稱乃父許錫泉於八十六年六月十日死亡，同年月十七日出殯，伊於該期間內係請喪假在家，處理喪葬事宜，不可能仍在公司向證券商下單買賣順大裕公司股票等語，予以摒棄不採。然上訴人之父於八十六年六月十日死亡，同年月十七日出殯，既有其提出乃父之死亡證明書及訃聞可按，渠為此請喪假在家，為符合人情事理，且渠因父喪請假俾處理喪葬事宜，不在公司，如何根據每日股價變動情形，向證券商下單買賣股票，即不無疑問。況原判決既以下單買賣股票動作很簡單，每個人都可以做云云，則以當時廣三集團之企業規模，衡情似無非由已請喪假在家之上訴人親至公司下單買賣股票不可之理由。是原判決以上開理由，不採上訴人有利之辯解，所為論斷是否與經驗及論理法則相符，即頗有可疑，其證據取捨自由判斷職權之行使，尚難認為適法。㈢、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五、第二百零六條，及依九十二年九月一日起施行之修正刑事訴訟法施行法第七條之三等規定，於該次修正施行前，已繫屬於第一審法院，並經合法調查之證據等，例外具有證據能力之情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之上開例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決內簡要具體說明其如何符合上開傳聞證據之例外情形及其心證理由，否則即有違證據法則與判決不備理由之違誤。原判決係援引具有證人性質之第一審共同被告王清子、葉文珍、葉春樹、葛蓓蓓、黃碧玉、黃芳薇、林翠郁、宋名娜、何忠義、蔡來儀、賴麗詠、楊淑瑤、陳娜慧、徐香蘭及另證人林慧真（中興證券股份有限公司營業員）於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）調查時之審判外陳述，資為認定上訴人確有本件違反證券交易法犯行論據之一。然原判決對上開證人之審判外陳述，如何有上開例外具有證據能力之情形，並未扼要說明其理由，僅就林慧真部分以其於原審前次更審時已到庭結證明確，即遽認其應具證據能力，乃採為科刑判決之基礎，其採證難認為適法，且有判決理由不備之違誤。㈣、上開傳聞證據之例外情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，被告以外之人於審判中有該條各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，均例外地賦與證據能力。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決係以原審共同被告曾正仁於台北市調查處調查時之審判外陳述，資為不利上訴人之認定依據，然就該證人之審判外陳述，原判決既未以其陳述當時之原因、過程、內容等外在環境，加以論斷說明其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等信用性要件，已獲確保之特別情形，徒以曾正仁已因逃亡經發布通緝，而於原審審理時未能到庭以證人身分結證，然渠與上訴人並無仇怨，依其二人關係，當無故意諉責或誣陷上訴人必要，乃認曾某前於台北市調查處所為審判外陳述應具特別可信性，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，應具證據能力（見原判決第二十三頁）。則原判決顯係將該條所指「可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，誤為「憑信性」之證據證明力，而予混淆論斷，且就曾正仁該審判外陳述如何為認定上訴人犯罪事實存否所必要乙節，亦未置一詞，加以說明，致所為採證既非適法，且有判決理由不備之違誤。㈤、九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款對於具有高度特別可信性之文書，如公務或業務上文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，乃例外容許作為證據使用。良以公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於「可受公開檢查」之狀態，設有錯誤，其易發現而予及時糾正。從事業務在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因有「不間斷、有規律而準確之記載」、「無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機」，其虛偽之可能性小，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非顯不可採，否則有承認其為證據之必要。因之上開法條第一款及第二款所稱容許特信性文書作為證據，自應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，並於判決理由中詳予敘明。原判決理由係以台灣證券交易所股份有限公司九十二年六月二十八日函送之「投資人集團買賣有價證券分析表」

、該公司查核廣鑫公司、葉文珍、宋名娜、王清子、何忠義、蔡來儀、賴麗詠、黃芳薇、游秋芹、葉春樹、葛蓓蓓、黃碧玉、林翠郁、黃姿菁、廖淑芬、劉淑珊、楊淑瑤、陳秀枝等人，於八十六年六月十日起至同年七月八日止買賣順大裕公司股票之監視報告及該公司以九十四年一月十日台證密字第九三００三二四九六號函送之分析報告書、相關報表，資為認定上訴人確有本件違反證券交易法犯行之主要論據（見原判決第六、七、十、十七頁）。然上開函文、報告似係台灣證券交易所股份有限公司於案發後針對本件個案所製作，其作成是否符合例行性公務或業務過程中，不間斷有規律記載之特性？抑或屬法律特別規定之鑑定書面報告？不無疑問，而上訴人之選任辯護人於原審此次更審亦具狀主張其不符上開傳聞證據之例外規定，應無證據能力（見原審更㈡卷第二十九、三十頁）。原判決對此既未加以論斷說明其如何具有證據能力，乃遽採為本件科刑判決論據之一，亦嫌理由不備。

以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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