最高法院九十七年度台上字第四五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第四五三號

上訴人

乙○○

　　　　　　甲○○

上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月十四日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第五九六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度少連偵字第二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：一、上訴人乙○○明知四海幫是具有內部管理結構、以犯罪為宗旨，並以從事犯罪活動，而有集團性、常習性、脅迫性及暴力性的犯罪組織，於民國九十一年間某時（至遲於九十一年二、三月間），在桃園地區，發起成立四海幫海地堂，自任堂主，並設衝鋒組、護衛組及執法等組織，並主持幫務。幫眾丙○○於九十一年二、三月間；上訴人甲○○於同年四月間；丁○○於同年六月間，先後加入參與海地堂（參與犯罪組織部分均已判決確定）。丙○○任衝鋒組組長、甲○○任護衛組組長（其後升為執行長）、丁○○為護衛組成員。之後又吸收寅○○（約於九十二年三月間之前）；戊○○、己○○（原名庚○○；約在九十二年三月間之後）；少年辛○○（七十五年三月三日生；約在九十二年十二月間）加入（均已判決確定）。己○○先任小弟，後任執法，負責執行幫規。其間，九十一年七月間，乙○○曾率甲○○、丁○○及丙○○等人，前往台北市北投區百齡橋附近的「清信餐廳」，參加由四海幫封號為「德武」的成年男子所主持的開堂儀式。乙○○獲封號為「太德」、甲○○為「武龍」

、丙○○為「武川」、丁○○為「武凱」。之後己○○、辛○○及戊○○也分別被封為「武毅」、「武源」及「武泉」。海地堂成立後，曾以桃園縣平鎮市山仔頂某茶藝館、桃園縣龍潭鄉○○街二四三號「瘋馬 TVPUB」、車神洗車場及其他檳榔攤等地為堂口或據點，以替人逼討債務、放高利貸收取鉅額利息，以及在桃園地區圍事卡拉ＯＫ、酒店，藉以收取保護費，作為主要收入來源。經警於九十三年九月十五日先後拘提乙○○等人到案，乙○○於偵查中自白犯罪。二、九十二年十月十五日凌晨二時許，壬○○、癸○○、子○○及丑○○等人，於桃園縣龍潭鄉○○街二四三號，乙○○開設的「瘋馬 TVPUB」消費。同日凌晨三時許，因壬○○酩酊大醉睡在店內廁所裡，致女服務生無法如廁。癸○○被要求叫醒壬○○時與店內女服務生發生口角，忿而敲擊木板隔牆，震落酒櫃內的酒瓶。乙○○見狀認為癸○○是刻意滋事，心生不滿，趨前掌摑癸○○，而與癸○○發生口角；甲○○等人也上前與癸○○口角、拉址。子○○、丑○○勸阻無效，並認為已無玩興，即步出「瘋馬 TVPUB」，欲乘車離開；但癸○○與乙○○、甲○○等人仍持續爭吵。乙○○、甲○○與才抵達「瘋馬TVPUB 」不久的戊○○（三人均為成年人）心生不滿，竟共同基於殺害壬○○、子○○及癸○○的犯意聯絡，推由戊○○以電話聯絡他人攜帶刀械到場，乙○○以堂主的威勢高喊「呼伊死」（台語；即殺死他）後即進入「瘋馬 TVPUB」內，而由甲○○等人著手實行殺人行為。海地堂成員寅○○（已判刑確定）與少年辛○○（另案處理）也抵達「瘋馬 TVPUB」。不久，即有姓名年籍不詳的成年男子駕車載運刀械到達現場。寅○○、少年辛○○、甲○○及戊○○與上述不詳成年男子，即與海地堂堂主乙○○共同基於殺人的犯意聯絡，分持刀械在「瘋馬 TVPUB」外砍殺癸○○、子○○及壬○○。癸○○及時逃逸，僅左膝蓋附近有輕微紅腫，未受有其他更嚴重傷害；壬○○則全身多處深部切割傷（背部兩處深部切割傷各三十公分與五十公分、下背處五十公分深部切割傷、右耳與顏面深度切割傷十公分）、急性胰臟炎、急性中耳炎、左手小指骨折、缺血性視網膜炎、缺血性休克、右手截肢傷（截斷至手腕處）。子○○見甲○○持刀砍斷壬○○的右手掌，上前制止甲○○欲奪刀時，遭戊○○持刀自背後砍中脊椎。子○○雖即逃離，但因疼痛難耐，攀附在路邊的機車上，又遭隨後趕到的甲○○砍殺數刀，致背部撕裂傷長二四公分深十公分、左手臂長四公分深一公分、右膝長三公分深一公分、左大腿二．五公分〤一公分、三〤一公分、腰椎脊椎裂傷骨折、右手掌二〤一公分撕裂傷。壬○○逃到附近7-11便利商店求救，經店員報警，壬○○、子○○始因送醫急救倖免於難。三、乙○○、甲○○、戊○○及寅○○（後三人部分已經判決確定）為籌措四海幫海地堂的經費，共同基於意圖牟取顯不相當重利的犯意聯絡，以七日、十日或十五日為一期，每新台幣（下同）一萬元每期利息一千元或二千元不等的方式，乘卯○○、辰○○、巳○○等人急迫的情況，於下述時間，推由戊○○或乙○○出面借款給卯○○、辰○○、巳○○等人：㈠卯○○經由甲○○的介紹，於九十二年八月間，向戊○○借款四萬元，每十天為一期，每期利息八千元，借款時預扣第一期利息八千元，卯○○實際上拿取三萬二千元。

之後由戊○○、甲○○及寅○○向卯○○收取利息。㈡九十二年十一月十七日，辰○○經丁○○的介紹，向乙○○借款三萬元，每七天為一期，每期利息六千元，借款時預扣第一期利息六千元，辰○○實拿二萬四千元。之後由寅○○向辰○○收取利息多次。㈢九十三年八月二十九日，戊○○借款十萬元予巳○○，約定利息一期一萬元，每十五天為一期，由巳○○開立面額十萬元的支票一紙並交付其所有自用小客車的行車執照，以供擔保。乙○○以上述方式取得與原本顯不相當的重利，並恃以維生，用供主持海地堂等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處乙○○主持犯罪組織（累犯）罪刑，並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動處所強制工作叁年；又成年人與未滿十八歲之人共同殺人罪刑；甲○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。是欲適用該條規定認定相關證據具有證據能力者，除應「經當事人於審判程序同意作為證據」或有視為同意之情形外，並以「法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者」為限，揆諸法條規定文義甚明。本件原判決引用傳聞證據為論處上訴人二人之犯罪依據，僅於理由欄敘明「被告及辯護人對於原判決所引用的證據的證據能力，均表示無意見」云云（見原判決第五頁倒數第三行），均未說明是否已依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定審酌「該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當」之情形，其法則之適用難認適法。㈡、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；審判長應將證物提示當事人、辯護人，使其辨認，證物如係文書，及其他卷宗內之文書，可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十四條、第一百六十五條第一項定有明文。故採為判決基礎之證據資料，必須經過上揭調查程序，以之顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符合，此項規定，復為第二審之審判所準用，倘未踐行上開調查程序，逕行採為判決所憑之證據，自屬違背法令。原判決採取共同被告寅○○、辛○○（見原判決第十二頁第十一行、第十八頁第六至十八行）、午○○○（見原判決第十四頁第十一至十九行）、戊○○（見原判決第十六頁倒數第七行、第十七頁第十五至十八行）等人之偵、審中之供述為論處上訴人等人之犯罪依據，但依據原審審判筆錄之記載，前揭證據資料並未於審判期日經過調查程序，予上訴人等辯解之機會，遽採為論罪之依據，其所踐行之訴訟程序，自屬違法。㈢、按科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。使事實與理由互相一致，方為合法。而刑法上之重利罪，以乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為成立要件。原判決認定乙○○、甲○○等人為籌措四海幫海地堂的經費，共同基於牟取顯不相當重利的犯意聯絡，乘卯○○、辰○○、巳○○等人急迫的情況，而貸予金錢而取得與原本顯不相當之重利，並恃以維生等情。但上訴人等對於借款人辰○○，如何乘其急迫之際，貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利，未敘明其所憑之證據及認定之理由，難謂無判決理由不備之違誤。㈣、原判決認定乙○○於九十一年間某時（至遲於九十一年二、三月間）在桃園地區，發起成立四海幫海地堂，自任堂主，並設衝鋒組、護衛組及執法等組織，並主持幫務等情。於理由欄內說明乙○○所為應成立組織犯罪防制條例第三條第一項前段之發起及主持犯罪組織罪，發起與主持屬於二個不同態樣的犯罪行為，有前行為與後行為之關係，應論以主持犯罪組織罪。既認乙○○所為尚應成立發起犯罪組織罪，自應於理由欄內詳述認定此部分事實所憑之證據及其認定理由，始稱適法。原判決雖於理由欄引用乙○○之自白、甲○○、辛○○於偵查中之供述，及證人A1、A2、A6、A7（姓名年籍均詳卷）等人於偵、審中之供述為論處乙○○犯罪之依據，但前揭證據資料均無關乙○○於九十一年二、三月之前發起四海幫海地堂之事實，顯然原判決認定此一部分之事實，未敘明所憑之證據及其認定理由，自有判決不備理由之違誤。㈤、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，乃刑法第二條第一項前段所明定，縱其但書規定裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，但亦應於判決內依刑法第二條第一項對新舊法之比較適用予以說明，方為適法。上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。原判決適用修正刪除之刑法第三百四十五條、且依修正刪除之刑法第五十五條牽連犯之規定，為其論處罪刑之依據，但未依刑法第二條第一項新舊法之比較適用予以說明，自屬可議。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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