最高法院九十七年度台上字第五五三八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五五三八號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

藍庭光律師

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因被告等違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年七月十五日第二審更審判決（九十六年度重上更㈠字第四二二號，起訴案號：

台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一六二四號），提起上

訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告丙○○為黃朝聰之弟，係前立委助理，明知張家福、姚義新、王昌皇、嚴李林及其餘姓名、年籍不詳三男、十女等十七人，均係未經主管機關許可，不得進入台灣地區之大陸地區人民，未經許可而以偷渡之方式入境台灣地區，即係違反國家安全法第六條第一項之罪之犯人，竟與林昭寶、黃朝聰等人及大陸地區之人蛇，為圖使大陸地區人民非法進入台灣而共同基於隱避、藏匿犯人之犯意聯絡，且彼等明知航行境內之船舶及漁民應報關接受海岸巡防機關之檢查，而基於逃避警察或海岸巡防機關對船舶、船員所實施之檢查之概括犯意，由綽號「老林」之林昭寶於民國八十九年八月三十一日二十一時許駕駛船籍不詳之漁船至福建省平潭縣東澳沿海，將前揭十七名大陸人民載運至嘉義縣東石鄉沿海蚵架區，再由「阿文」之男子駕駛不詳編號之快艇，於同年九月一日十六時五十分許未經報關檢查即行出海，駛往林昭寶所停泊處，囑前開十七名大陸人民躺下而以綠色之帆布覆於其上即行駛返而藏匿之，於同日十七時許未經報關檢查返回東石港口上岸，而使張家福等十七人非法進入台灣地區，上岸後由黃朝聰於同日二十時許提供0000000000號行動電話予張家福、王昌皇、姚義新等人打回大陸報平安，以利大陸方面之人蛇進行尾款之收取動作，再由另三名有犯意聯絡姓名年籍不詳之男子共同承繼藏匿之犯意，在前揭大陸人民上岸後分別使用車輛載至嘉義縣東石鄉「三家屯」某住宅內洗澡，後由丙○○承繼前揭藏匿之犯意，駕駛ＷＰ－五二二七號三菱牌深綠色廂型車將張家福、王昌皇、姚義新及嚴李林載往永康交流道，其中嚴李林由其姊嚴李華接回，張家福、王昌皇、姚義新則由丙○○接運向綽號「阿勇」者應徵工作未果。嗣於同年九月七日為警於台南縣永康市○○○路九九九號查獲大陸人民張家福、王昌皇及姚義新，始知上情等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前之牽連犯關係從一重仍論處丙○○共同使大陸地區人民非法進入台灣地區罪刑。及公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○夥同黃朝聰、林昭寶，基於共同犯意聯絡，先於八十九年八月三十一日二十一時許，由林昭寶夥同一名姓名不詳之船員駕駛一艘不知名之漁船，載運大陸地區偷渡人民張家福等十七人，自大陸地區福建省平潭縣東澳沿海出發，於同年九月一日十六時許，抵達台灣地區嘉義縣沿海，再由甲○○駕駛編號ＣＴＲ一六二四號快艇予以接駁上岸，再由乙○○與不知名之司機共三人分別將前開張家福等十七名大陸地區偷渡人民以三部廂型車搭載離去，並前往嘉義縣東石鄉地區一處不詳地點之民宅內洗澡。同日二十時二十三分至五十八分間，由黃朝聰提供其所持用之行動電話（門號為0000000000號）予大陸地區偷渡人民張家福、姚義新、王昌皇三人，分別撥打大陸地區電話（００二八六）00000000000、0000000000、000000000號，向其等仍居大陸地區之家人報平安，並分別繳交偷渡費用等情。因認被告二人涉有國家安全法第六條第二項、修正前台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項、刑法第一百六十四條第一項藏匿犯人罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告二人犯罪，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判諭知甲○○、乙○○無罪，固非無見。

惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。本件起訴書認甲○○、乙○○夥同黃朝聰、林昭寶基於共同犯意聯絡，先於八十九年八月三十一日二十一時許，由林昭寶駕駛一艘不知名之漁船載運大陸地區偷渡人民張家福等十七人，自大陸地區福建省平潭縣東澳沿海出發，於同年九月一日十六時許，抵達台灣地區嘉義縣沿海，再由甲○○駕駛編號ＣＴＲ一六二四號快艇予以接駁上岸。而依副瀨安檢站雷哨船隻進出港登記簿所載（見原審卷一第二三四頁），甲○○曾於八十九年九月一日十四時二十五分出港，再於同日十九時四十五分入港，且甲○○該次出入港，未經報關檢查。又記載上開甲○○出入港紀錄之人係黃俊霖。原審雖向行政院海岸巡防總局中部地區巡防局第四海岸巡防總隊部（下稱海巡署中部地區巡防局）、行政院海岸巡防總局南部地區巡防局、嘉義縣及台南縣後備指揮部函查，並以查無黃俊霖之相關資料，無法證明副瀨安檢站確有黃俊霖之人，認該進出港登記簿所載之紀錄，不足以證明甲○○有於上開時間出入港之事實。惟海巡署中部地區巡防局於九十七年四月十四日函覆原審時明確記載：八十九年八月三十一日於副瀨安檢站服役黃俊霖，該員為義務役士兵，於九十年底退伍後兵籍資料已由人事室案移後備司令部，已無從查考，請原審向該部索取資料（原審卷一第一九三頁）。足見副瀨安檢站確有黃俊霖士兵，此攸關甲○○有無本件刑責之認定，復屬對公平正義之維護有重大關係之事項，又非不易調查或不能調查。原審未直接向後備司令部查詢，而僅取樣函詢嘉義縣及台南縣後備指揮部，即以該等機關函復查無黃俊霖之年籍資料，即認無黃俊霖之人，遽為有利甲○○之判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（二）刑事訴訟法第一百五十九條規定：被告以外之人於審判外之陳述，除法律有特別規定外，不得作為證據。同法第一百六十四條、第一百六十五條規定，審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辯認；案內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。此項程序為公開審判期日所應踐行者，否則即係於審判期日所應調查之證據未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。原判決於理由認定證人張家福、王昌皇、姚義新於警詢指證林寶昭稱甲○○之綽號為「阿文」，惟甲○○外號為「水鬼文」，有甲○○提供之新聞報導一則在卷可按。

因認張家福等三人所述之「阿文」，不能證明係甲○○。然該新聞報導乃屬被告以外之人於審判外之書面陳述，原判決亦未說明就該新聞報導如何符合傳聞證據例外可信之情況及心證之理由；且原審審判長復未於審判期日就該新聞報導向當事人、辯護人提示、宣讀或告以要旨，自有判決理由不備及訴訟程序違背法令之違法（三）證人於警局指認，係屬審判外之陳述，須於合乎刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，始具有證據能力。而原判決以本件不合於得單獨指認之情形，警方卻未依「真人列隊指認」之精神，提供多張口卡供張家福等三人指認，指認程式不具有特別可信性，認無證據能力。惟內政部警政署（下稱警政署）係於九十年八月二十日訂定發布，九十二年十一月二十一日修正發布「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，明定司法警察、司法警察官於調查犯罪嫌疑人所為之指認，應於指認前由指認人先陳述嫌疑人的特徵，不得有任何可能暗示、誘導之安排出現；必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認。而本件案發時警政署尚未發布上開指認犯罪嫌疑人程序要領。海巡署台南機動查緝隊於九十年一月九日調查本案時，依當時辦案通例，僅以甲○○、乙○○及丙○○等人之照片供張家福等三人指認，能否以違反案發後發布之上開指認要領，認無證據據能力，已非無疑。復按警局所為之審判外指認，須合於正當法律程序，係指不得有不當暗示或誘導，致影響指認之正確性。所謂「真人列隊指認」精神，亦係本於相同意旨而規定。然是否違反正當法律程序，並非僅以「單一」或「複數」指認為唯一依據；仍須以指認人對於嫌疑人之印象是否存在警局指認程序之前，或有無受警員不當誘導所致，並以犯罪發生前指認人有無觀看嫌疑人之機會、當時注意嫌疑人之程度、指認時之確定度如何及犯罪發生距指認之時間長短等，作為具體判斷標準。查原判決認定張家福等三人已於九十年六月二十七日遣返大陸，原審囑託財團法人海峽交流基金會代為送達，亦未到庭，已滯留大陸地區無法傳喚。而張家福等三人與甲○○等人本無認識，亦無仇隙，警方復無誘導違法取供，所述均係出於任意性等情，自具有較可信之特別情況。已見張家福等三人於警局詢問、指認時，警員並無不當暗示或誘導之行為。再張家福等三人於海巡署中部地區巡防局八十九年九月八日訊問時均證稱：八十九年九月一日下午約四時許，我們搭上快艇，在船上待了二個多小時，約晚上七點多上岸；二部三菱麵包車及一輛吉普車載我們進入村莊一間洋房，不到十分鐘車程，我們進入二、三樓盥洗，約十幾分鐘後又上車離開等語（見原審卷一第二０一至二０九頁）。足證張家福等三人於警局指認前，已有近三小時或數十分鐘之時間，於同一狹小之快艇或小客車內，近距離觀看駕駛之人。而該等駕駛接泊之人係張家福等三人偷渡中接觸信賴之台灣地區人民，自然印象深刻。且警員係提示甲○○於其船上工作之生活照，神情甚為傳神；乙○○照片亦能表現濃眉、大眼、鼻樑高挺外表之特徵；尤以警員尚提示林清萬、吳建德、張俊良等人口卡予張家福等三人指認是否為本件共同正犯時，三人均為否定之陳述，益見張家福等三人指認甲○○、乙○○及黃國材為接泊其等偷渡入境之人甚為明確。況除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四亦定有明文。本件縱認張家福等三人於警局違背上開「指認程序要領」，亦非不得依上開規定審酌事項，據以認定有無證據能力。原判決遽認張家福等三人於警局指認不具有特別可信性，並為甲○○、乙○○有利之認定，不免速斷。（四）審理事實之法院，對於被告之犯罪事實，應從各方詳予調查，以期發現真實。多位證人之證詞，雖均不能單獨證明全部事實，如其證言具有互補性，事實審法院自應參考其他相關證據，依經驗法則衡情度理，本於自由心證綜合判斷，方符真實發現主義之精神。本件張家福等三人於海巡署中部地區巡防局九十年九月八日訊問時均證稱：我們在快艇上等天黑期間有人與開船的人聊天，我們問「你們有沒有同邊防通關」，開船老闆說沒問題，我兒子在這裏當兵熟得很，待會阿兵哥會在上面看，等一會兒我會用塑膠布蓋著你們，你們不可偷看，就不會被發現了……他們不知道我的舷外機改為二百五十匹力，追不到我的等語（見原審卷一第二０二頁、二０五頁、二０八頁）。證人陳建智於第一審證稱：偷渡客有談到被告中先開快艇的那個人的兒子是在海巡署服役，後經查證的結果的確有此事等語（見台灣台南地方法院九十二年度訴字第一四０號卷第六十七頁）。而甲○○之子蔡亨中確於海巡署四三大隊服役，有名冊一紙在卷足憑（見第一審卷第一五三頁）。證人許添尊於第一審亦證稱：蔡亨中是在海巡署四三大隊服務。蔡亨中瞭解四三大隊管的副瀨安檢站職務派勤的性質，例如重點式或全天候的勤務及勤務的時間等語。且張家福等三人警詢均稱：接泊使用之快艇內草綠色略有褪色、船身為籃色已略褪色，且有綠色帆布（見警卷第二十五、三十八、

四十三、五十、五十五、六十三頁），均與甲○○所有之雄文號快艇外觀特徵符合，有該快艇相片在卷為憑（見警卷第四十七頁），並經證人許添尊於第一審證述屬實（見第一審卷第一三四頁）。綜合上開事證，足見張家福等三人警詢指證「駕駛快艇之人自稱兒子在這裏當兵」，係指於管轄副瀨安檢站之海巡署四三大隊服役，並熟知該安檢站職務派勤情形之人，此與甲○○之子蔡亨中背景相同；且張家福等三人所指接泊偷渡上岸之船隻特徵，復與甲○○所有之雄文號快艇外觀相符。原判決對張家福等三人所述及證人陳建智、許添尊之證言等證據，未相互對照、勾稽，復未調查案發時於海巡署四三大隊服役之士兵是否亦有家人駕駛與雄文號外觀相同之快艇進出副瀨安檢站所巡防之港口，即以「有兒子在海巡署服役之人亦不只甲○○一人」、「張家福等三人未見快艇之船名及編號」，認張家福等三人所指駕駛快艇之人，並非甲○○，採證認事違背證據法則。（五）原判決認定丙○○使十七名大陸地區人民非法進入台灣地區，係犯修正前台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之罪，並認丙○○以一行為同時使十七名大陸地區人民進入台灣地區，侵犯一國家出入境管理之法益，僅論以一罪。然上開以偷渡方式進入台灣地區之十七人中，僅張家福、姚義新、王昌皇、嚴李林確為大陸地區人民，其餘十三人是否均為大陸地區人民，攸關法益侵害程度及量刑輕重，原判決未說明其所憑之證據及其認定之理由，自有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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