最高法院九十七年度台上字第六八九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六八九九號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張智學律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年八月二十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二一０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第八八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人即被告甲○○幫助運輸第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此變更之罪名，至遲應於審判期日前踐行該程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，確保權益。本件被告被訴違反毒品危害防制條例案件，其中運輸毒品部分，檢察官起訴書認其係犯該條例第四條第一項之運輸第一級毒品海洛因罪嫌，第一審亦依該罪論科；原審變更檢察官起訴書所引適用之法條，改論以同條例第四條第一項罪之幫助犯。而依原審民國九十七年八月六日審判筆錄之記載，原審對於上開變更起訴法條之同一性事實，固已踐行調查辯論程序，但僅對被告告知檢察官起訴書及第一審判決書記載之犯罪事實及罪名（見原審更㈠卷第四五頁），而未告知所犯新罪名，依上揭說明，其訴訟程序難謂無瑕疵。㈡、依法律規定得作為證據之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，條文規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，如刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之「明示或擬制同意」及「證據適當性」要件。而該條所謂擬制同意，自須當事人或辯護人於法院調查證據時「知」有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，始足當之。本件原判決論處被告上揭罪刑，所依憑證人蔡漢卿、游士賢、莊國章、周綱虹及同案被告周培植等分別於另案及本件警詢、第一審時之供述證據，雖於判決內說明本案全部卷證，被告及其指定辯護人均不爭執其證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自均有證據能力等語（見原判決第四頁壹）。然查本件原審係逕行審判程序，依其審判筆錄之記載，原審審判長於調查證據程序時，係逕對上訴人提示卷附證據並告以要旨，詢問有無意見，踐行刑事訴訟法第二百八十八條之一之規定賦予上訴人表示證據證明力意見機會之程序，就上揭證人供述證據之證據能力部分，則未為任何之闡明或聽取被告及其指定辯護人之意見（見原審更㈠卷第四五頁背面），依被告之知識程度，是否能瞭解證據能力之抗辯？是否確有「知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形」，而未於言詞辯論終結前「聲明異議」，可認符合同法第一百五十九條第二項之規定，得採上開證人之供述為證據之情形？尚值研酌。原審遽為被告對證據能力不爭執法律效果之認定，自嫌速斷，難謂適法。㈢、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與直接構成某種犯罪事實之內容，僅係助成其犯罪事實實現之行為而言。苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯。本件原判決認定被告基於幫助周培植、宋永田等人運輸第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年一月十八日，應允宋永田由其開車搭載蔡麗真（周培植、蔡麗真另案判決，宋永田未據起訴）前往彰化縣溪湖鎮○○路溪湖糖廠停車廠內領取裝有上揭毒品之貨物，因發現須受件人印章，即載蔡麗真委託不詳之刻印店人員刻印「蔡世明」（收件人應係「蔡志明」誤刻為「蔡世明」）名義印章，再度前往領取時為警逮捕（見原判決第三頁倒數第六至十行、第四頁第一至六行）；理由欄則說明證人周培植於另案及本件第一審時證稱：「……因宋永田知道伊有施用毒品習慣，乃介紹朱仲興與伊認識，並與伊約定要運輸毒品之事宜，伊有答應要領貨，因領貨前一天，伊因施用毒品案為警查獲，……宋永田即通知蔡麗真等人向伊拿車鑰匙等物，……伊與宋永田等人談論要運輸毒品時，甲○○也在場聆聽，伊可以確定甲○○知道宋永田有叫伊代領裝有毒品之包裹，且平常宋永田常叫甲○○、蔡麗真二人去辦事情，甲○○等人應當知悉要領取之貨物為毒品」、「伊與甲○○之前，有與宋永田去大陸，宋永田叫伊幫忙代領毒品，當時甲○○也有在場，也有聽到宋永田叫伊幫忙代領毒品之包裹，甲○○知道這個包裹裡面有毒品」等語明確（見原判決第五頁㈠）。倘屬非虛，被告似早已知悉宋永田運輸毒品之事，其於周培植因他案遭警查獲無法領取毒品包裹時，由宋永田委與蔡麗真至約定地點代領該包裹，且為達領取毒品包裹之目的，臨時代刻收件人「蔡世明」之印章，能否謂被告與宋永田無運輸毒品之犯意聯絡及行為分擔，而不令負共同運輸毒品罪責？饒堪研求。又稽之卷內筆錄內容，證人游士賢於另案第一審證稱：因本件包裹係國際快遞，要蓋印章始可領取，二人未帶印章，男的有問可否簽名，伊說不行，是男的表示等一下要拿印章來，女的沒有表示特別之意見（見九十五年度重訴字第一三號第一審卷㈡第四四頁正背面）；證人周綱虹於另案第一審亦證稱：當時係被告開車，蔡麗真坐旁邊，他們到達停車場後，車頭朝馬路沒有熄火，被告並跟我們說直接將三箱貨物放其車內，經伊阻止貨運人員，並對被告表示要簽名及看證件，被告非收件人，但表示是收件人的哥哥或弟弟，伊就要求他去拿收件人之印章再來領。伊即與刑事組聯繫協助。被告他們再次來時，伊就將他們引到停車場內，……。蔡麗真坐在被告旁邊，在車內沒有動作，僅有被告急著要貨物，整個過程都是被告負責與伊聊及接洽（見第一三號第一審卷㈡第七八頁背面、七九頁）；蔡麗真並證稱：……貨運行的人說要本人領，若不是本人就要印章，我們就回去，半路上被告就說要刻印章，……刻印章的錢是被告付的等語（見第一三號第一審卷㈡第八一頁）。如所供均無訛，被告駕車之目的似非止於協助蔡麗真前往，而係居於主導之地位，須將毒品包裹領取到手，並載運回最終目的之宋允田處。則被告主觀犯意，究竟係以自己參與運輸毒品之意思，或僅有幫助犯罪之意思，攸關其犯意之認定，且能否謂所為非屬構成要件之行為，原審未詳加究明釐清及為必要之說明，逕論以幫助犯，理由欠備。㈣、基於共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之理論，在共犯之一所犯案件諭知沒收之物，在其他共犯另案中仍得諭知沒收。惟幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極或消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，所處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之行為。

因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，無從併為沒收之諭知。原判決係認定被告所為，係幫助犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，理由欄併謂扣案如原判決主文第二項所示之毒品、外包裝報紙、氣泡布袋、芋頭箱、行動電話、「蔡世明」名義印章等物，分別係共犯朱仲興、周培植所有，且係供運輸毒品所用之物，惟竟就屬正犯朱仲興等所有供犯罪所用之物，於本件併予宣告沒收，亦有違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知（懲治走私條例）部分，與論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予撤銷發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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