最高法院九十七年度台非字第一一二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第一一二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國九十三年七月三十日第一審確定判決（九十三年度易字第四二三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度毒偵字第三七○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。查被告甲○○於民國八十九年間因毒品案件，經法院判處有期徒刑五月確定，於九十年十月三十一日入監服刑，至九十一年三月三十日執行期滿（以下簡稱甲案）。惟因被告於九十一年間另犯毒品罪經法院分別判刑一年二月、四月、六月定應執行刑一年十月確定，乃於九十一年三月三十一日接續甲案執行，刑期應至九十三年一月三十日屆滿（以下稱乙案），被告復於九十一年間另犯偽造文書罪經法院判處有期徒刑三月確定，並自九十三年一月三十一日起接續乙案執行，刑期至九十三年四月三十日始屆滿，惟於執行至九十二年五月二十一日經假釋出獄，此有台灣士林地方法院檢察署八十九年執丙字第一五八二號、九十一年執更丙字第三二七號，台灣花蓮地方法院檢察署九十一年執助乙字第二八一號等檢察官執行指揮書及法務部九十二年五月二十一日法矯（誤繕為嬌）字第○九二○○一六三○六號函核准假釋等可稽。被告於九十三年一月至十月（按：應係二月十日之誤）犯本件之罪，是其再犯本件之罪時，前案仍在假釋期間，尚未執行完畢，即不構成累犯。詎原確定判決不察，誤認甲案已執行完畢，猶判處被告累犯，並加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按民國九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前之刑法（下稱修正前刑法）第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此就修正前刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明。查被告甲○○前於八十九年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑五月確定，於九十年十月三十一日入監服刑，迄九十一年三月三十日執行期滿；惟因被告於九十一年間另犯同條例之罪，經台灣高等法院分別判處有期徒刑一年二月、四月、六月，並定應執行有期徒刑一年十月確定，乃於九十一年三月三十一日接續執行，刑期應至九十三年一月三十日屆滿；被告於九十一年間另犯偽造文書罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑三月確定，並自九十三年一月三十一日起接續執行，刑期至九十三年四月三十日始屆滿。被告執行至九十二年六月六日因縮短刑期假釋出獄，應於九十三年三月二十五日縮刑期滿執行完畢。此有台灣士林地方法院檢察署八十九年執丙字第一五八二號、九十一年執更丙字第三二七號、台灣花蓮地方法院檢察署九十一年執助乙字第二八一號等檢察官執行指揮書、法務部矯正司九十二年五月二十二日法矯字第○九二○九七○四○二號函、台灣士林地方法院檢察署九十二年執更戊字第三五○號檢察官執行保護管束指揮書可稽。是被告於九十三年一月至同年二月十日（非常上訴書誤載為九十三年一月至十月），再犯本件連續施用第二級毒品之罪時，前案仍在假釋期間，尚未執行完畢，即不構成累犯。詎原確定判決不察，誤認已執行完畢，而論被告為累犯，並加重其刑（處有期徒刑八月），自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二、三項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，修正前刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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