最高法院九十七年度台非字第四一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第四一七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告妨害風化案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年三月五日第一審確定判決（九十六年度訴字第四八二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第五五四六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑期二分之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款亦有明文。末查法務部所屬各機關辦理中華民國九十六年罪犯減刑案件應行注意事項二十六條亦規定：本條例施行後，應減刑而漏未減刑之判決，如已確定，應依非常上訴程序救濟。二、經查，本件被告犯罪日期，依原確定判決事實欄之認定，係於九十六年一月十四日，屬犯罪在九十六年四月二十四日以前者，且原判決理由欄亦記載被告係犯刑法第二百三十一條之意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪，經核非屬該減刑條例第三條第一項第七款所定不予減刑之罪，又上開判決於九十七年三月五日宣判時，該條例業經公布施行，自應依該條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一，並於裁判時，於判決主文同時諭知其宣告刑、減得之刑及易科罰金之折算標準，始為適法。乃原判決漏未予減刑之判決，揆諸前揭規定，顯有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且一、法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者（例如應沒收，漏未諭知沒收。應褫奪公權，漏未宣告褫奪公權。應付保安處分，漏未宣付保安處分等）；或二、司法院已有解釋可資依循，無再行闡釋之必要者（例如裁判確定後另犯他罪，不合數罪併罰之規定，誤為定執行刑。數罪併罰中，有得易科罰金之罪，有不得易科罰金之罪，於定執行刑時，誤為諭知易科罰金。對於與配偶共犯告訴乃論罪之人，誤認為不得提起自訴，而為不受理判決。顯係文字誤寫，不影響於全案情節與判決本旨，得以裁定更正等）；或三、其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者（例如不合緩刑要件，誤為宣告緩刑。不合減刑或減輕其刑條件，誤為減刑或減輕其刑。合於累犯要件，未論以累犯。量刑或定執行刑，低於法定最低度刑。不得易科罰金之罪，誤為諭知易科罰金。裁判上一罪案件，已受請求之事項未予判決。應為實體判決，誤為不受理判決等）；或四、因「前提事實之誤認」，其過程並不涉及法令解釋錯誤之問題者（例如誤認有自首之事實，而減輕其刑。被害人或共犯為兒童或少年，誤認為非兒童、少年，或誤認被告未滿十八歲、已滿八十歲，致應加重未加重、不應減輕而減輕）……等情形，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。而不利於被告之違法判決（無論是否與統一適用法令有關），固因非予救濟，不足以保障人權，原則上有提起非常上訴之必要性。但若另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，則例外無提起非常上訴之必要性。例如「刑法第四十一條之易科罰金，如判決主文內漏未記載，……被告及檢察官均有聲請權（院字第一三五六號解釋）。」同理，依減刑條例規定應減刑而漏未減刑之情形，亦應認為檢察官及被告均有權聲請裁定補充。類此情形，既無礙於被告之利益，即無提起非常上訴之必要性，如予提起，本院自亦可不予准許。

本件被告甲○○犯妨害風化罪之時間，雖係在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑基準日即民國九十六年四月二十四日以前，所犯並合於該條例所定之減刑要件，原確定判決漏未依規定予以減刑，而有違背法令情形存在，但依上揭說明，檢察官及被告均有權聲請裁定補充，實另有救濟之道，尚無礙於被告之利益，而於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ