最高法院九十七年度台非字第五三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第五三五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十四年四月十三日第二審確定判決（九十四年度上訴字第五０九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四九七五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。刑法第四十七條第一項亦定有明文（似誤引用九十五年七月一日修正施行之刑法）。

二、本件被告甲○○前因連續加重竊盜案件，經貴院以七十七年度台上字第五九一四號判決處以有期徒刑二年十月，減為有期徒刑一年五月確定。又因中華民國八十年罪犯減刑條例施行，復由原審法院裁定依法減其宣告刑為有期徒刑八月又十五日確定，並與被告所犯其他強盜等案件所宣告有期徒刑，定應執行刑為有期徒刑十二年二月確定，自民國八十一年七月三十一日開始執行，原應執行至九十二年四月十八日止。嗣法務部函准假釋，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十五年九月四日以八十五年度執護字第一四八八號指揮執行假釋中付保護管束，指揮書執畢日為九十二年四月十八日，因累進縮刑四十二日，原應於九十二年三月七日期滿。然被告於八十五年九月四日假釋出監後，曾先後於九十一年十月二十日進入台灣彰化看守所；九十一年十一月二十六日因移送勒戒所出所，並於即日進入台灣彰化看守所附設勒戒所觀察勒戒；九十一年十二月三十一日因強制戒治出所，移送至台灣雲林戒治所；迄九十二年七月四日始因停止戒治釋放，分別有台灣高等法院在監在押全國紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表為憑。計被告於八十五年九月四日假釋出監後，復自九十一年十月二十日起至九十二年三月七日止，因執行觀察勒戒、強制戒治，而屬其他依法拘束其自由之期間，依刑法第七十九條第二項規定，應不算入假釋期內，故其假釋期間於扣除上開自由受拘束之期間後，應至九十二年七月二十三日始屆滿。被告於假釋期滿前之前開保護管束期間內，又於九十年十月三日，因涉犯竊盜案件，經原審法院於九十二年七月九日，以九十二年度上易字第八七四號判決處以有期徒刑七月確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經台灣彰化地方法院以九十一年度毒聲字第三０九六號裁定強制戒治一年，被告提起抗告，並由原審法院以九十二年度毒抗字第二０六號裁定駁回抗告確定。台灣台東監獄因以被告顯已違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二款之規定，且情節重大為由，報請法務部撤銷假釋，經法務部於九十二年四月十四日以法矯字第０九二００一二一三九號函，認被告確有上開情事而准予撤銷其假釋，再由台灣台中地方法院檢察署檢察官於九十四年四月二十一日以九十四年度執更正字第九六八號執行指揮書，指揮台灣台中監獄執行殘刑有期徒刑六年六月三日，執行期滿日期為一百年十月二十五日等情，有貴院九十六年度台抗字第五八六號刑事裁定可稽。詎原判決不察，逕以被告於九十二年三月七日縮短刑期假釋期滿，未經撤銷，以執行完畢論，而將被告論以累犯，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：刑法（即民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行之現行刑法）修正前，關於累犯之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。自其反面解釋，倘尚未受有期徒刑執行完畢，或執行、赦免後已超過五年者，不成立累犯，無加重其刑之適用。本件被告甲○○前因連續加重竊盜案件，經本院以七十七年度台上字第五九一四號判決處有期徒刑二年十月，減為有期徒刑一年五月確定在案。復由原審法院依中華民國八十年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑八月又十五日確定，並與被告另犯其他強盜等罪刑，定應執行刑為有期徒刑十二年二月，並自八十一年七月三十一日開始執行（至九十二年四月十八日執行期滿）。嗣經法務部函准於八十五年九月四日假釋，假釋中付保護管束，由台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十五年度執護字第一四八八號指揮執行，執畢日期為九十二年四月十八日，另因累進縮刑四十二日，原應於九十二年三月七日期滿。然被告假釋期間，先後於台灣彰化看守所、台灣彰化看守所附設勒戒所觀察勒戒、台灣雲林戒治所戒治，至九十二年七月四日始停止戒治釋放，分別有台灣高等法院在監在押全國紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表為憑。依修正前刑法第七十九條第二項規定，被告於八十五年九月四日假釋出監後，自九十一年十月二十日起至九十二年三月七日止，因執行觀察勒戒、強制戒治，係屬其他依法拘束其自由之期間，不算入假釋期內，故應至九十二年七月二十三日始為執行完畢日。又被告於假釋期滿前之前開保護管束期間內，於九十年十月三日因涉犯竊盜案件，經原審法院（九十二年度上易字第八七四號）判決處有期徒刑七月確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經台灣彰化地方法院（九十一年度毒聲字第三０九六號）裁定強制戒治一年；台灣台東監獄以被告顯已違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二款之規定，且情節重大為由，報請法務部撤銷假釋，並於九十二年四月十四日函准撤銷假釋，再由台灣台中地方法院檢察署檢察官，指揮執行殘餘刑期（有期徒刑六年六月三日，執行期滿日期為一百年十月二十五日）。揆之上揭說明，被告犯本件連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪時，尚難謂前開撤銷假釋執行殘餘刑期業已執行完畢，自無累犯之適用。原審未察，竟維持第一審依累犯論處之判決，即非適法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於累犯、宣告之主刑及定執行刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法十一條前段、行為時刑法第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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