最高法院九十七年度台上字第一三二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一三二一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蕭顯榮律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月二十七日第二審更審判決（九十六年度重上更㈥字第六七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第二五六號、第二五九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○（民國三十九年六月十五日生，下稱上訴人）部分所為之科刑判決，變更檢察官起訴法條，於比較新舊法規定後，依牽連犯，改判從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑（處有期徒刑五年二月，褫奪公權三年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）共同被告黃顯昌、甲○○（四十九年四月十三日生，下稱證人甲○○）、黃耀南、黃俊雄、張義經、張有冬等人（下稱上開共同被告），業經原法院前審先後論處詐欺罪刑確定，依前開確定判決所認定之事實，上開共同被告係利用八十四年十二月間，台灣省政府公路局西濱快速公路工程處辦理該公路彰化縣境路段之闢建，委託彰化縣政府辦理沿線用地地上物查估事宜，彰化縣政府再於八十五年初轉託鹿港鎮公所辦理之機會，分別意圖為自己不法之所有，在徵收範圍內之土地上搶種垂榕，詐領補償費新台幣（下同）數十萬元或數百萬元不等，則上開共同被告既係施用詐術使上訴人陷於錯誤而為查估，而上訴人又係被害人鹿港鎮公所之使用人或受僱人，原判決於上開共同被告均經論處詐欺罪刑確定之前提下，竟仍論上訴人以直接圖利罪名，自有判決不適用法則、適用法則不當及理由矛盾之違法。（二）上開共同被告自偵查迄渠等分別經論處罪刑確定，均係與上訴人合併調查證據，並非證人，原判決仍以上開共同被告作為人證，並依憑渠等分別於法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調查站）之供述，為不利於上訴人認定之證據，自屬違法。（三）被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條之二所明定。

原審既未於審判期日訊問上開共同被告，何來渠等於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符之情形﹖原判決援引刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，說明上開共同被告在彰化縣調查站之陳述，均具證據能力，顯然違法。又未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，而證人應具結，否則即應排除其證述，不得採為判決之基礎，原判決理由說明：「警詢所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已」，亦屬無據。（四）刑事訴訟法採覆審制，原審既未傳喚上開共同被告到庭詰問，即無刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱之先前之陳述，與審判中之陳述不符之情形，上訴人及其原審選任辯護人在原審陳明：「不請求傳喚上開證人（即上開共同被告）」，係因依刑事訴訟法第二百八十七條之一及同條之二規定合併偵查起訴及審判之共同被告不得互為證人之故，並不能因此即使本不具證據能力之上開共同被告在彰化縣調查站之供述，均認有證據能力。原判決理由說明：「證人黃顯昌、張義經、黃耀南、黃俊雄、甲○○、張有冬等於原審（指第一審）及本院（指原法院）前審均曾到院以證人身分接受詰問，且上訴人甲○○及其辯護人於本院審理時亦表示不傳喚證人黃顯昌等人到院進行詰問，則證人黃顯昌、張義經、黃耀南、黃俊雄、甲○○、張有冬等人依當時法定程序於彰化縣調查站調查時之供述，效力不受影響，且具證據能力」，自嫌無據。（五）刑事訴訟法施行法增訂第七條之三，旨在避免程序之勞費，本於舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響；並非指法院得任意混合新舊法，或任意擇一適用新舊法規定，但嗣後司法院釋字第五八二號解釋已闡明：「最高法院三十一年上字第二四二三號、四十六年台上字第四一九號判例暨其他相同意旨判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪事實認定之證據，與該解釋意旨不符部分，應不再援用」；則共同被告不利於己之陳述，已不得採為其他共同被告之證據。原審未踐行刑事訴訟法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二及第一百五十九條第一項規定，即採納上開共同被告於彰化縣調查站以共同被告身分所為之供述，作為判決之基礎，顯係將舊法之共同被告，充為新法之證人，於法自有未合；況且上開共同被告於彰化縣調查站之供述，對上訴人而言，亦屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，仍不得作為證據。原判決竟予採納，有不適用法則、適用法則不當之違法。（六）依上訴人所辯，本件查估資料計有上訴人於八十五年一月間製作之「補償費查估清冊」、檢察官於八十五年十一月十四日製作之「清點清冊」、「履勘筆錄」及第一審於八十七年十月二十九日製作之「履勘筆錄」，則檢察官於八十五年十一月十四日履勘現場，顯係勘驗賀伯颱風侵襲後之災後殘局，第一審於事隔二年十個月後，履勘與本案不相干之未徵收路段之現況，以比附援引之方法，主觀推測上訴人犯罪，亦與刑事訴訟法第一百五十四條之規定有違。又原判決理由說明：「殊難依附表二（指原判決）所示現場會勘紀錄與附表一（指原判決，下同）所示查估清冊上之數字不符，即認附表一上之查估數字均屬不實」、「公訴人對於附表一所示數字，並未指明那些垂榕之胸徑被虛載，多少垂榕數目被虛載，依罪證有疑，利於被告之原則，實難認上訴人於補償查估清冊上記載如附表一所示數字有何不實登載」；如若無誤，則上訴人製作之查估清冊既無不實，原判決何以認定上訴人直接圖利上開共同被告？顯有主文、事實及理由相互矛盾之違法。（七）卷附國立中興大學九十三年十月十一日興農字第０九三０００七四三七一號函已覆稱：垂榕可以作為防風植物；彰化縣政府九十三年十月十五日府農育字第０九三０一九七五四０號函亦稱：桑科榕屬植物抗風性強，為濱海型之綠化適應樹種，榕樹為獎勵造林樹種之一等語，原判決未說明上開覆函不足為有利上訴人認定之理由，自屬理由不備。（八）垂榕係沿海地區防風樹種，故上開共同被告始予搶種，並以之詐領補償費，否則其詐欺行為勢必無法得逞，乃公眾周知之事實，而第一審至現場附近履勘時，亦發現其他零星路段亦種植有小量垂榕，且因海風吹襲已呈枯黃狀，有照片九幀及勘驗筆錄乙份在卷可按；足證垂榕雖具觀賞性質，但無法否定其具防風功能而遍植於系爭地區之事實，原判決既認定上訴人製作之清冊並無不實，則上訴人於因受詐欺所為之查估，原應包括原已種植及搶種二部分，原判決附表一所示之種植垂榕數量，其中原已種植者有若干？搶種部分為若干？自應調查釐清，原判決未查證明白，即認全數均為上開共同被告所搶種，亦屬理由不備。（九）原判決既謂：「上開共同被告詐領補償費之犯行，均經本院（指原法院）判決確定」，則渠等詐領財物之性質為何？是否即係上訴人圖利之金額？又究係憑何認定上訴人之圖利金額？

原判決俱未說明，有理由不備之違法等語。

惟查：原判決綜合卷內之證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採；證人黃耀南、甲○○、張義經、張有冬、黃顯昌、黃俊雄分別於第一審翻異前供所為有利於上訴人之供述及卷附國立中興大學九十三年十月十一日興農字第０九三０００七四三七一號函與彰化縣政府九十三年十月十五日府農育字第０九三０一九七五四０號函，均認非可執為有利於上訴人之認定；分別予以指駁或說明。復列舉理由，說明黃顯昌、甲○○、黃耀南、黃俊雄、張義經、張有冬於彰化縣調查站之供述，均具有證據能力。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾、證據調查未盡、採證違背證據法則、不適用法則及適用法則不當等違背法令之情形。上訴意旨（六）、（七）、（八）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，或仍執原判決已敘明不予採納之上訴人否認犯罪辯解，或猶以原判決已詳細說明不足為有利於上訴人認定之國立中興大學與彰化縣政府前開覆函及第一審履勘現場附近之勘驗筆錄與照片，任意指摘原判決採證違法及理由不備；或就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，皆非合法之第三審上訴理由。再者原判決事實認定：「於八十四年十二月間，台灣省政府公路局西濱快速公路工程處為辦理該公路彰化縣境路段之闢建，曾委託彰化縣政府辦理沿線用地地上物查估事宜，彰化縣政府再於八十五年初轉託鹿港鎮、線西鄉及伸港鄉等沿線鄉鎮公所辦理，其中彰化縣鹿港鎮○○○段農林、畜產類查估工作，係由上訴人主管負責；上訴人明知黃顯昌、甲○○、黃耀南、黃俊雄、張義經、張有冬等人，分別於其自有或向他人承租之土地上所種植之觀賞用垂榕，因不適合種植於海邊及養殖池旁做觀賞用，該樹種種類顯與正常種植情形不相當，且種植區域均侷限在徵收範圍內，顯然係為該道路闢建徵收以詐領補償費而搶種，竟僅因與黃顯昌等人相識，乃為圖利黃顯昌等人，故意將黃顯昌等人搶種之事消極隱匿，未依法向上簽報，仍接續逕予查估，並將黃顯昌等人所搶種如原判決附表一所示垂榕數目、胸徑等數據，登載於職務上所掌之補償查估清冊公文書上，致其內容失真，除張有冬部分，因地主提出異議而未得逞外，均使黃顯昌等人獲得如原判決附表一所示之補償費，而直接圖原判決附表一所示黃顯昌等人之不法利益，總計除張有冬外，讓黃顯昌等人詐取如原判決附表一所示補償費」。則上訴人就黃顯昌等人之詐欺取財犯行，僅屬知情，與渠等並無犯意聯絡；且因受詐欺而交付系爭補償費予黃顯昌等人者，係台灣省政府公路局西濱快速公路工程處；而上訴人所直接圖利黃顯昌、張義經、黃耀南、黃俊雄、甲○○、張有冬等人之不法利益，即係黃顯昌等人所詐領或擬詐領之補償費；則原判決執上開確認之事實，認上訴人所為係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪，並未違法。上訴意旨（一）、（九）分別執此指摘原判決不適用法則、適用法則不當、理由矛盾或理由不備，自非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。再依九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，則法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告對於被告本人之案件，因具證人之適格，自應準用人證之規定，對該共同被告為證據之調查。上訴意旨（二）、（四）執上開共同被告不具證人之適格，不得互為證人云云，指摘原判決採證違法，殊屬誤會。至於原審雖未再次傳喚上開共同被告到庭作證，惟依原判決理由說明：「至於渠等（指上開共同被告）於原審法院（指第一審）審理時雖均否認有搶種情形之供述已有前後陳述不符之情形」、「證人黃耀南於原審改稱：種榕樹是要防風，沒有搶種的意思，甲○○於原審亦改稱沒有不法意圖，張義經於審理中否認有為了領取補償費才搶種，張有冬於原審改稱是為了要防颱風才種植垂榕等語，均與渠等上開彰化縣調查站中所述不合，顯係脫卸之詞，均無可採信為真正」（見原判決正本第五頁第二四行至二六行、第十一頁第十九行至第二三行）。則上開共同被告於審判中既已分別為與渠等在彰化縣調查站所供之不同陳述，原判決依憑其調查證據之結果，認定上開共同被告於彰化縣調查站所為之陳述，與渠等審判中所供不符，惟其等先前之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，乃援引刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，說明上開共同被告於彰化縣調查站之陳述，均具證據能力，皆得為證據，自未違法。至於原判決理由記載：「警詢所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已」；旨在說明判斷刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱「較可信特別情況」所應審酌之事項。上訴意旨（三）仍執原審採納上開共同被告於彰化縣調查站之供述作為證據，指摘原判決採證違法，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又九十二年二月六日修正之刑事訴訟法於同年九月一日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後之刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。原判決雖採納上開共同被告於彰化縣調查站之供述，作為不利於上訴人犯罪證據之一。然上開共同被告係分別於八十六年一月間在彰化縣調查站為前開供述，皆係修正刑事訴訟法九十二年九月一日施行前之陳述，原審復於九十六年十一月十三日審判期日，以提示並告以要旨之方式，將上開共同被告之彰化縣調查站調查筆錄顯出於審判庭，並依法踐行調查程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，該等調查筆錄本得作為證據；況且刑事訴訟法所規定之詰問權，其行使與否，屬當事人及辯護人之權利，如自願捨棄該項權利，此時證人、鑑定人陳述之證據能力，並不因未受詰問而生影響，上訴人於原審九十六年十月四日準備期日經合法傳喚未到庭，而原審受命法官於該準備期日，依職權詢問上訴人之選任辯護人蕭顯榮律師：「是否要求傳訊黃顯昌、張義經、黃耀南、黃俊雄、甲○○、張有冬、黃嘉豐、張居之等人並行使詰問權？」，已答稱：「不請求傳訊詰問上開證人」（見原審卷第二五頁）；嗣原審審判長於九十六年十一月十三日審判期日就上訴人被訴之犯罪事實為訊問前，訊問上訴人及其選任辯護人蕭顯榮律師：「尚有證據請求調查？」，復均答稱：「無」（見原審卷第五一頁背面）；則上訴人及其選任辯護人既均已捨棄對上開共同被告之詰問權，原審乃於審判期日依法定程序提示上開共同被告於彰化縣調查站之陳述並告以要旨，而為合法調查後，本於職權之行使，予以採信，即無違背司法院釋字第五八二號解釋之情形可言。上訴意旨（四）、（五）執以指摘原判決採證違法及不適用法則、適用法則不當等語，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。再依原判決事實認定及理由說明，上訴人僅係將上開共同被告為詐領補償費而搶種之事實，消極予以隱匿，不依法向上簽報，其製作之補償費查估清冊中關於垂榕數目、胸徑之登記，並無不實（見原判決正本第十四頁第七行至第十五頁第三行）；原判決理由說明：「殊難依附表二（指原判決）所示現場會勘紀錄與附表一（指原判決，下同）所示查估清冊上之數字不符，即認附表一上之查估數字均屬不實」、「公訴人對於附表一所示數字，並未指明那些垂榕之胸徑被虛載，多少垂榕數目被虛載，依罪證有疑，利於被告之原則，實難認上訴人於補償查估清冊上記載如附表一所示數字有何不實登載」，與其主文諭知、事實認定及其他理由記載，均無牴觸。上訴意旨（六）另執此主張原判決理由矛盾，顯非依據卷內資料而為指摘。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｋ