最高法院九十七年度台上字第一六四０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一六四０號

上訴人

甲○○

上訴人

之5

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

蔡青芬律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年二月五日第二審判決（九十六年度上訴字第九九五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第八四五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「毅仔」、「阿毅」、「阿狗」）與已判刑確定之黃良守（綽號「守仔」、「憨阿」）及上訴人乙○○（綽號「寶貝」），共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡與行為分擔，推由甲○○向上游購入第一級毒品海洛因後，以0000000000號行動電話門號接收簡訊，或以00－0000000號市內電話撥打黃良守所持用之0000000000號行動電話，聯繫庫存及購入毒品數量，再交由黃良守對外推銷，購買者以撥打黃良守持用之前開行動電話門號，聯繫購買第一級毒品海洛因之數量、金額後，約定地點，再由黃良守或乙○○交付毒品及收受貨款以為營利，並於如原判決附表所示之時間，在台南縣後壁鄉火車站附近、台南縣後壁鄉○○○○路旁、台南縣後壁鄉統一超商、黃良守住處附近等地點，以每小包第一級毒品海洛因新台幣（下同）一千元之價格，共同連續販賣第一級毒品海洛因予楊和春、連勇智、黃國峰、王信義共計八次，得款八千元。乙○○於民國九十五年三月六日至同年四月十日因施用海洛因被羈押於看守所，黃良守、甲○○再販賣海洛因予黃文佑六次，得款六千元。（詳如原判決附表所示）。

嗣警方於九十五年五月二十四日上午十時四十分許，在台南縣新營市「太子宮廟」後方公園發現甲○○之行蹤，當場在甲○○站立腳下處，扣得置於香菸盒內之第一級毒品海洛因一包（含袋重零點三五公克），並自其身上扣得門號為0000000000號之行動電話一支，另於當日下午二時二十分許，持原審法院核發之搜索票，在黃良守與乙○○同居之台南縣後壁鄉後壁村一五二之七號住處執行搜索時，發現乙○○自該住處三樓房間窗戶丟棄其與黃良守共有內裝有注射針筒四支、毒品分裝工具一組、毒品海洛因殘渣袋二個、第一級毒品海洛因一包（含袋重零點三五公克）之紅色小布包一個、注射針筒二支等物品，而查獲上情等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之判決，改判論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品（甲○○累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，而對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。並非絕對可由法院自由判斷該被告或共犯之自白之證明力；若不為調查，而專憑此項自白據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違；又此所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）。矧毒品危害防制條例第十七條規定，犯施用、販賣或持有毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，則施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。而所謂補強證據，則指該自白本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。本件原判決認定上訴人乙○○及甲○○有原判決附表編號二所示與黃良守共同販賣海洛因予連勇智之犯行，依原判決理由欄甲、貳、三之說明，僅係依連勇智於偵查中及第一審審理時不利黃良守之供述，及連勇智曾因施用海洛因而經第一審法院裁定令入台灣台南看守所執行觀察勒戒，因認其無設詞構陷黃良守等人之可能，為其論罪之依據。然查連勇智曾施用第一級毒品海洛因之事實，並無證據證明其海洛因確係購自黃良守，尚難佐證連勇智不利黃良守之供述，確與事實相符，而黃良守又堅稱不認識連勇智，否認曾販賣毒品予連勇智，原審未調查有無積極補強證據以擔保連勇智不利黃良守之陳述，確與事實相符，即遽為不利黃良守及上訴人二人之認定，難認適法。又原判決認定甲○○曾於九十五年四月初先後三次親自販賣海洛因予黃文佑之犯行，惟甲○○亦自始否認有此犯行，原判決僅依黃文佑於警詢中不利甲○○之供述，即率予認定甲○○有此犯行，而未查明有無其他佐證足以證明黃文佑不利甲○○之供述，確與事實相符，亦有可議。㈡、原判決認定上訴人乙○○有參與原判決附表編號一、二、三、四所示販賣海洛因之犯行，依原判決理由欄貳、八、之說明，係依乙○○曾以黃良守之手機與0000000000號之手機持有人通話，對話時有言及要去跟他人拿海洛因賣予對方，及警員執行搜索黃良守之住處時，乙○○自該住處三樓房間窗戶丟棄一包海洛因，且乙○○自承曾代黃良守接電話等，為其認定之依據。惟乙○○當時與黃良守係同居之男女朋友，則乙○○有時代接電話，如未涉及本件之販賣毒品犯行，並不足以佐證其有共同販賣毒品犯行；乙○○於警員搜索時，一時情急，湮滅同居人黃良守持有之海洛因，合乎常情，亦難以其有丟棄海洛因，而認其涉嫌共同販賣毒品；而連勇智、楊和春、王信義、黃國峰等買毒品者，均未指證乙○○有與黃良守、甲○○共同販賣海洛因犯行；況0000000000號手機之持用人，於通話時亦僅稱是幫他人問乙○○有無海洛因，並無從證明確有向乙○○購買毒品，故原判決僅依上開與販賣毒品無直接關聯之事實，即遽認乙○○共同販賣毒品，自嫌速斷，難昭信服。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決就本件販賣毒品所得八千元及六千元，未分別諭知由共同正犯「連帶」沒收，而僅諭知「沒收之」，自有未合。㈣、檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴；撤回起訴，應提出撤回書敍述理由，刑事訴訟法第二百六十九條定有明文。又裁判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回，若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第二百六十七條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪之一個刑罰權，訴訟上無從分割，從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回之效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未予判決之違法。另刑事訴訟法並無如民事訴訟法「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定，如須追加起訴或撤回起訴，亦應分別依刑事訴訟法第二百六十五條、第二百六十九條之規定為之，不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴之犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其減縮之請求亦不生效力。本件檢察官起訴之犯罪事實係上訴人二人與黃良守基於意圖營利之概括犯意聯絡，共同連續販賣第一級毒品海洛因予楊和春、連勇智、黃國峰、黃文佑、張景舜、王信義、梁博熙、林振鈴及綽號「阿忠」等人，認上訴人等應成立修正前刑法第五十六條、毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品罪。檢察官於九十六年一月八日下午第一審審判期日固以言詞表示「減縮關於販賣海洛因予林振鈴及綽號『阿忠』部分之犯罪事實」，依前開說明，其減縮之請求並不生撤回起訴之效力（況就連續犯裁判上一罪之一部起訴事實，亦不得撤回起訴），乃原審就該部分之起訴犯行，未予審理、判決，顯有已受請求之事項未予判決之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄乙不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｍ