最高法院九十七年度台上字第一九七六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一九七六號

上訴人

甲○○

號1樓（選任辯護人　吳俊昇律師

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第四三五七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第二七四一、二八九０＜原判決漏載＞號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○殺人之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論上訴人以殺人罪，累犯，處有期徒刑十八年，及為相關沒收諭知之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於論罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴本件係證人乙○○為逃避刑責，串通張書瑋、馮筱彣為不實證詞，以誣陷上訴人，且警方為製作筆錄及結案而強迫上訴人在警局前拍攝不實之犯案過程，又無律師在場及全程錄影，應不具證據能力。⑵上訴人並無殺害乙○○與范硯甯之犯意，於機車高速行駛中，亦無乙○○所稱以腳踹其機車或持機車大鎖對其揮舞之可能，范硯甯之死亡應係因乙○○騎乘機車失控倒地所致，原審未查明事實真相，有調查未盡之違法。⑶倘上訴人因乙○○挑釁而騎乘機車予以追逐，但見范硯甯有戴安全帽，主觀上認其摔倒不致發生死亡結果，卻發生該結果，應係對乙○○成立殺人未遂罪，對范硯甯負過失致人於死罪，原判決認上訴人就范硯甯部分亦成立殺人罪，其適用法則不當。⑷上訴人與乙○○、范硯甯均不相識，見其等擦撞安全島倒地，已受教訓，即揚長離去，未予以繼續追殺，顯無殺害其二人之動機，原判決對此有利上訴人之事證，未予斟酌，有理由不備之違法等語。惟查：一、「被告得隨時選任辯護人。犯罪嫌疑人受司法警察官或司法警察調查者，亦同。」刑事訴訟法第二十七條第一項固定有明文。但強制辯護案件，係以：①最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者；②其他審判案件，低收入戶被告未選任辯護人而聲請指定，或審判長認有必要者；及③偵查中被告因智能障礙無法為完全之陳述者為限，始應指定公設辯護人或律師為被告辯護，此觀同法第三十一條第一項、第五項之規定自明。是在偵查中，除被告因智能障礙無法為完全之陳述，而未選任辯護人之情形，應由檢察官指定律師為其辯護外，其他案件在偵查階段，因檢察官、司法警察官或司法警察，僅對被告或犯罪嫌疑人之犯罪情形為偵查、調查或蒐集證據，既尚未起訴，被告或犯罪嫌疑人並無需就法律之適用或證據能力、證據證明力等事項與檢察官互為辯論，不發生強制辯護之問題，自無指定公設辯護人或律師為其辯護之必要。本件依各次警詢筆錄所載，警方於詢問上訴人，製作警詢筆錄時，均已踐行告知刑事訴訟法第九十五條各款所定（包括「得選任辯護人」等）事項，並經上訴人陳稱毋庸請辯護律師或通知家屬到場等語在卷，上訴人當時既未選任律師為其辯護，致於警詢時未有辯護人在場，自不能因此即謂該警詢筆錄為違背法律規定而無證據能力。又警方於製作警詢筆錄時，另要求犯罪嫌疑人模擬其犯案過程，無非為印證其供述之憑信性，資以啟發查察犯罪證據之正確方向，期能充分發現真實，早日破案，純屬警方為調查犯罪證據得視情況需要所使用之一種手段；倘犯罪嫌疑人於模擬過程中，自由供述並配合動作表示其犯案之經過，性質仍屬被告於警詢之自白，在未有選任辯護人之情形，法律上亦非須有辯護人到場，始得命犯罪嫌疑人為該犯罪過程之模擬，以免警方調查犯罪工作之遲滯難行。上訴意旨謂其於警詢及模擬犯罪過程時未有辯護律師到場為無證據能力，尚有誤會。二、訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文，此依同法第一百條之二規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，並準用之。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，即應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。卷查上訴人於原審準備程序即陳稱：第一審判決既認警詢時上訴人之模擬照片屬警詢之自白，但未見有錄音、錄影，應無證據能力等語，原審未加調查，又未說明其毋庸調取該錄音或錄影予以勘驗查證之理由，固有未合。但上訴人於偵查中仍供承：伊騎乘機車追逐乙○○附載范硯甯之機車，至基隆市○○○路下坡路段，伊以左腳踹乙○○之機車右側，乙○○之機車即失控，擦刮路中水泥安全島，機車上男子及後座女子均往前摔跌馬路中央，機車往前刮地滑行等情，與其在警詢供述相符，原判決並佐以證人乙○○、張書瑋、馮筱彣、吳銘峻等在第一審之證詞，及卷附檢察官相驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、相驗照片、基隆市○○○道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表、道路交通事故談話紀錄表、道路交通事故補充資料、道路交通事故現場照片暨乙○○受傷之診斷證明書、顱顏部整形重建手術同意書等證據資料，認定范硯甯、乙○○確因機車失控倒地而死亡、受傷屬實。依原判決採證認事之論斷，除去上訴人在警詢之自白（包括上訴人警詢時之模擬照片），綜合其他證據，仍應為同一事實之認定，從而原審前述訴訟程序上之違誤，並不影響於判決，自不得執為適法之第三審上訴理由。三、原判決認定上訴人確於追逐競駛中，以腳踹乙○○騎乘之機車，並持機車大鎖對其揮舞，徵之騎機車飆速疾駛在道路上追趕、貼靠、抄截、腳踹遭其追擊之機車，甚至持器物毆擊其他機車騎士或所附載者，足使對方騎士因驚恐、懼怕，亦加速逃避、閃躲，可能造成對方騎士及所附載者因此失控、失衡，而在高速之情況下人車倒地、翻滾、彈撞，足對他人生命產生極其嚴重危害之結果，此應為一般具有常識之成年人所知悉，則上訴人對於其與乙○○高速競逐過程中，如果以安全帽丟擲、持機車大鎖揮擊、嚇稱「麥走！乎你死」（台語，即「不要走！讓你死」之意）、近距離貼近、以腳踹踢他人機車車身，勢必會造成對方驚懼而加速逃避，極有可能導致機車失控人車倒地死亡之結果，在主觀上顯然有所預見，且發生死亡結果亦不違反其本意，進而形成殺人亦在所不惜之決意，應認其具有殺人之不確定故意等情，對於上訴人係具殺人之不確定故意，業依上述卷證，詳述其認定之依據及理由，核其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即難認違法。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ