最高法院九十七年度台上字第二０八八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二０八八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

盧昱成律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月三十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第六七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第三三四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人林嘉章於檢察官訊問及第一審之證述，並有林嘉章所持用配置門號0000000000行動電話通聯紀錄、通訊監察譯文在卷可稽，暨為警當場查獲之白色粉末二包、上訴人甲○○所有持用之配置門號0000000000行動電話機具一支、夾鍊袋一包、電子磅秤一台扣案可資佐證。而上開白色粉末二包，經法務部調查局鑑定結果，認定含有第一級毒品海洛因成分（淨重一．三三公克，空包裝重０．四八公克，純度百分之一五．六二）等情，有該局民國九十六年三月二日調科壹字第０九六二三０一七六二０號鑑定書附卷可按。

對於上訴人所辯：伊與林嘉章係互調海洛因供各自施用，並未販賣海洛因云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。復說明上訴人甘冒判處重刑之風險，先後二次販賣海洛因，其顯有營利意圖。又上訴人前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，均應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就罰金刑部分加重）。

上訴人所犯販賣第一級毒品未遂罪，應依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑；又其販賣第一級毒品既遂，僅得款新台幣（下同）六千元，販賣第一級毒品未遂，並無所得，獲利無多，衡其犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰均依刑法第五十九條規定，酌予減輕或遞予減輕其刑。上訴人先後販賣第一級毒品既遂、未遂犯行，犯意各別，應分論併罰。因而撤銷第一審之科刑判決，改判分別論以上訴人販賣第一級毒品罪、販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑十六年，褫奪公權十年、有期徒刑八年，褫奪公權十年，並諭知扣案之海洛因沒收銷燬之，扣案之行動電話機具、夾鍊袋、電子磅秤沒收；未扣案之販賣毒品所得六千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，暨定其應執行之刑。已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以：㈠警方為求績效，不問是非、不計代價、不擇手段，採取誘捕作為，已違背憲法第八條、第十六條規定保障人身自由權及訴訟權之本旨，且不合比例原則，所取得之證據，應不具證據能力。原判決僅以上訴人自始即有販賣海洛因之故意，警方為達成犯罪調查目的之必要，授意林嘉章出面購買海洛因，用以蒐集證據，復無其他違反法定程序之情形，殊無採證違法可言為由，認定警方因此取得之證據，有證據能力，殊與證據法則有違。㈡原判決就上訴人於九十六年一月二十四日擬販賣予林嘉章之海洛因數量，或稱四分之一錢（按約０．九四公克），或稱上訴人持有為警查獲之海洛因二包（經鑑定淨重一．三三公克，空包裝重０．四八公克），或稱其中一包係供上訴人自己施用，另一包預定交付林嘉章，足見原判決認定上訴人該日擬販賣予林嘉章之海洛因數量、包數，前後不一，有判決理由矛盾之違法。㈢警方所指上訴人為警查獲時採集之尿液，經詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）鑑定結果，認為若無特殊生理疾病，送驗之尿液有摻假可能。則上開尿液是否真係上訴人所排放之尿液，已有疑義。另上訴人於警詢係供述其於九十六年一月一日施用甲基安非他命，而警員係同年月二十四日始行採尿，相隔二十餘日，應已不可能自尿液驗得甲基安非他命陽性反應。原審未予究明，率以上開尿液經檢驗結果有甲基安非他命陽性反應，及上訴人於警詢供述有施用甲基安非他命，遽為認定上訴人施用甲基安非他命，並因而為不利於上訴人之認定，有調查未盡及判決理由矛盾之違誤。㈣林嘉章於警詢、檢察官訊問及第一審證述情節，就其施用海洛因之起迄時間、頻率；向上訴人購買海洛因之方式、時間及是否以門號0000000000行動電話作為向上訴人購買海洛因之聯絡工具，均先後不同，原判決卻認定前後相符，予以採取，有判決理由矛盾之違法。㈤林嘉章係為減輕刑責，才配合警方採取誘捕作為，而撥打電話向上訴人佯稱購買海洛因，應有足以令人確信其所述為真實之補強證據，始能資為認定上訴人犯罪之依據。原判決認定上訴人於九十六年一月十六日販賣海洛因予林嘉章，僅憑林嘉章之證詞及門號000000000

0、0000000000（按上訴理由狀誤載為0000000000）行動電話之通聯紀錄，而不能單以電話通聯紀錄據以推論上訴人有無販賣海洛因，應認尚乏足以令人確信林嘉章所述為真實之補強證據。原判決遽為認定上訴人於九十六年一月十六日販賣海洛因予林嘉章，已與證據法則不合，並有判決理由不備或矛盾之違法。㈥卷附門號0000000000行動電話之通訊監察譯文，並未完整列舉所有通話內容，核屬斷章取義，無法呈現事實全貌。上訴人因此於原審聲請調取該門號行動電話自九十六年一月十五日起，至同年月二十四日止之所有通訊監察錄音，並實施勘驗，以查明另一與該門號行動電話通話之配置門號0000000000之行動電話究係何人使用？上訴人於九十六年一月二十四日與林嘉章通話時，有無詢問林嘉章何以不找綽號「阿寶」之藥頭（按係指販賣毒品者）購買？以資證明上訴人並無營利意圖；又上訴人於九十六年一月二十四日被查獲之海洛因，是否係上訴人意圖販賣營利而販入，亦應調查明白，原審未為調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。經查：㈠原判決已敘明司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，自為法之所許。此與對於原無犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設局誘陷，引發其犯意，致蹈陷犯罪者，因有害於公平正義，亦顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據並無容許性之情形不同。行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪。苟行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆，始起意販賣，則為學理上所謂「陷害教唆」，即不能認為成立販賣毒品罪，加以處罰。

本件原判決已敘明林嘉章為警查獲施用海洛因，主動供出來源，並配合警方調查犯罪，而以行動電話與上訴人聯絡，約定購買海洛因之數量及價錢，上訴人並告知此次提供之海洛因之品質、價錢與上次不同，上訴人顯然自始即有販賣海洛因之故意。警方為達成犯罪調查目的之必要，授意林嘉章出面向上訴人購買海洛因，藉以蒐集證據，復無其他違反法定程序之情形，所為採證並不違法等語（見原判決理由三、㈢）。原判決因此認定取得之證據得為證據，於法無違。上訴意旨泛指原判決採證違法，並非依據卷內訴訟資料而為具體指摘，自非上訴第三審之適法理由。㈡原判決係認定林嘉章佯向上訴人表示購買海洛因四分之一錢，而上訴人攜帶海洛因二包赴約，於交付林嘉章前即為警查獲，並說明上訴人所辯扣案海洛因二包，其中一包係供自己施用，另一包不知如何而來等語，若一包係供自用，另一包應係預定交付林嘉章，所辯另一包不知來源，即不足取。原判決係以假設語氣而為說明，並非認定上訴人欲交付海洛因一包。以上訴人否認販賣海洛因，又尚未實際交付，其準備交付之海洛因數量及包數，即屬不明。原判決所為認定及說明，自無不合，核無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決已敘明警方所採上訴人之尿液縱如上訴人所稱及經檢驗認定有摻假情事，然警方採尿有無情弊，與上訴人有無販賣海洛因無涉，上訴人亦未因此於警詢供述販賣海洛因犯行，核與認定上訴人販賣海洛因無礙（見原判決理由三、㈣）。以上開尿液經檢驗結果，有甲基安非他命陽性反應，有詮昕公司九十六年五月二十一日詮昕字第九六０一四號函暨所附檢驗報告附卷可按（見第一審卷第一三一頁至第一三四頁），倘尿液有摻假情事，應僅係在尿液中加入其他液體，並非如上訴人所稱以飲料調換權充，又上訴人於警詢供述施用甲基安非他命之時間，未必屬實。原判決僅係說明上訴人於警詢供述施用甲基安非他命等情，與上開尿液檢驗結果相符，上訴人所辯警方為引誘上訴人供認持有扣案之海洛因，而於尿液摻假等情，無礙於認定上訴人販賣海洛因，並非認定上訴人施用甲基安非他命，據以論罪科刑，核無上訴意旨所指調查未盡及判決理由矛盾之違誤。㈣證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

林嘉章於警詢、檢察官訊問及第一審所為陳述，就其施用海洛因之起迄時間、頻率一節，固有不一，惟此與其有無向上訴人購買海洛因並無關聯；又其向上訴人購買海洛因之方式、時間及是否以門號0000000000行動電話為聯絡工具，雖有些許不同，然既已事過境遷，若未刻意熟記或留下書面紀錄，就上述相關細節，難免略有差池。原判決以林嘉章先後證述情節大致相符，可以採取，因此斟酌取捨，認定上訴人有於九十六年一月十六日販賣海洛因予林嘉章，核與證據法則無違，亦無判決理由矛盾可言。㈤刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決已敘明除林嘉章於檢察官訊問及第一審之證述外，並有上訴人與林嘉章所持用行動電話於九十六年一月十五日、十六日之通聯紀錄附卷可稽，暨為警當場查獲之上訴人所有經鑑定確認含有海洛因成分之白色粉末二包、行動電話機具一支、夾鍊袋一包、電子磅秤一台扣案可資佐證，而上訴人於第一審亦供述其曾經於林嘉章所指時間提供海洛因予林嘉章等情（見原判決理由三、㈠、⒍及三、㈡、⒊）。原判決以上開事證資為補強證據，相互參酌而為綜合判斷，因認林嘉章所為供證核與事實相符，據以認定上訴人於九十六年一月十六日販賣海洛因之犯罪事實，難謂有違證據法則，或有判決理由不備或矛盾之違法。㈥刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依職權或依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決已敘明上訴人販賣第一級毒品事證明確，上訴人聲請調取門號0000000000行動電話於九十六年一月十五日至二十四日所有通訊監察錄音，資以證明上訴人販賣海洛因並無營利意圖，核無必要。另以林嘉章與門號0000000000行動電話之使用人有通話情事，與上訴人有無販賣海洛因，並不相干，亦核與判斷上訴人有無營利意圖之待證事實，難認具有關聯性。又上訴意旨所稱上訴人於九十六年一月二十四日與林嘉章通話時，曾詢問林嘉章何以不找綽號「阿寶」之藥頭購買毒品一節，縱屬實在，亦無由證明上訴人販賣海洛因即無營利意圖。原審未依職權或依聲請，而為無益之調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又上訴人始終否認販賣海洛因牟利，於九十六年一月二十四日被查獲持有之海洛因，是否係上訴人意圖販賣營利而販入，上訴人於原審並未聲請調查，卷內亦無足資證明上情之證據可供調查，實屬無從調查，而原判決並未認定上訴人係意圖販賣營利而販入，係為有利於上訴人之認定，亦難謂原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨仍執陳詞，就原審調查證據、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，均非適法之上訴第三審理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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