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最高法院九十七年度台上字第二一八九號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二一八九號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　楊明廣律師 上　訴　人　乙○○ 丙○○ 上 列二 人 共　　　同 選任辯護人　陳　明律師 上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十八日第二審判決（九十四年度金上重訴字第一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第八三五七、八三五八、九十一年度偵字第二一九四五號），提起上訴，本院判決如下： 主　文 原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定㈠、上訴人乙○○係天剛資訊股份有限公司（下稱天剛公司，為依證券交易法公開發行股票並上櫃之公司）之總經理，並係主辦會計之人員；上訴人丙○○係天剛公司資勤處協理，係經辦天剛公司與華德麟股份有限公司（負責人劉仁傑，下稱華德麟公司）、萬維科技股份有限公司（負責人朱希麟，下稱萬維公司）、恩派爾科技有限公司（負責人梁漢彰，下稱恩派爾公司）、凱銫科技有限公司（負責人陳正義，下稱凱銫公司）、鋒英企業股份有限公司（負責人吳木雄，下稱鋒英公司）間，相關交易之會計之人員。乙○○為虛偽擴增天剛公司業績，而與丙○○、黃玉華共同基於概括犯意聯絡，於民國八十九年五月間，謀定藉由Ａ→ＣＧＳ→Ｂ（即甲類公司→天剛公司→乙類公司）之方式，由黃玉華鳩集華德麟公司、萬維公司、恩派爾公司、凱銫公司、鋒英公司等交替擔任甲、乙類公司角色。連續偽由天剛公司向甲類公司買進商品，或偽出售與乙類公司商品（虛偽交易情形如原判決附表一所示），使天剛公司為不合營業常規之不利益之交易。乙○○、丙○○明知如原判決附表一所示係虛偽之交易，仍連續據該等不實之交易，填製交易憑證及開立虛偽統一發票與甲類公司，受領乙類公司開立之虛偽統一發票，並均記入帳冊。復意圖損害天剛公司之利益，明知其間實無給付、受領如原判決附表一所示買賣標的商品，竟違背任務而據虛偽買進商品之不實憑證，以現金、匯款或開立現金支票，直接將天剛公司之「現金」、「銀行存款」中：⑴、新台幣（下同）139,097,571 元給付與甲類公司。⑵、自八十九年十二月一日起，另佯付 126，597，681元與甲類公司，而實由乙○○、丙○○代管及代支。又據虛偽賣出如原判決附表一所示商品之不實憑證，受領乙類公司交付之遠期支票，偽列為天剛公司應收票據，尚未受領遠期支票部分，偽列為應收帳款，合計達320，478，182 元（不含營業稅）。致天剛公司之原有「現金」、「銀行存款」，因是項虛偽交易而成「應收票據」、「應收帳款」，所偽造上列買賣憑證表彰之帳載價差，其中之3%給與天剛公司，餘額充紅利。該等紅利用以⑴、支付天剛公司即期供給資金與甲類公司，迄乙類公司將資金回流天剛公司間之利息。⑵、偽聘黃玉華為天剛公司顧問、黃玉華前妻井允明、黃玉華女友李美桂、友人林婉真為天剛公司員工，給付顧問費、薪資等。⑶、供給黃玉華座車一部等。上列交易迄至九十年一月間止，截至九十年三月二十日，經甲○○委由蔡明月會計師清查結果，尚有應收票據、應收帳款合計153，712，65 3元尚未回流，均致天剛公司受有損害。㈡、上訴人甲○○係天剛公司之董事長，與乙○○均明知天剛公司為公開發行股票之公司，於募集有價證券時，應於公開說明書上據實將天剛公司之營運、財務、涉訟等狀況據實載明，公開說明書刊印前，發生足以影響利害關係人判斷之交易或其他事件，均應一併揭露，不得有隱匿及虛偽之情形。天剛公司於九十一年間募集「國內第一次無擔保轉換公司債」，竟違反上開規定，於九十一年八月十五日刊印公開說明書上，就足以影響利害關係人判斷，即將虛偽交易膨脹營業額部分未予揭露，且就原有現金、銀行存款因虛偽交易，而成應收票據、應收帳款等事實為不實記載，並就上情未為任何說明，逕予簽署公開說明書，利用投資人不知上情之錯誤，允應募集出資等情。因而撤銷第一審關於上訴人三人有罪部分之判決，改判論處甲○○共同違反有價證券之募集，不得有詐欺之行為之規定罪刑；乙○○共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之經理人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害；及共同違反有價證券之募集，不得有詐欺之行為之規定罪刑；丙○○共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之經理人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪刑，固非無見。 惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂法律有規定，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定上訴人三人有前揭犯行，係依憑黃玉華於法務部調查局北部地區機動工作組及檢察官偵查中供述各情（原判決第六頁第二行至第八頁第十三行），為其主要論據之一。然黃玉華於法務部調查局北部地區機動工作組及檢察官偵查中供述各情，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未說明黃玉華於法務部調查局北部地區機動工作組及檢察官偵查中供述各情，是否有刑事訴訟法所規定例外得為證據之情形，逕採黃玉華供述各情為本件判決之基礎，致乙○○、丙○○等上訴意旨得據以指摘，已有未洽。又原判決事實欄認定記載：乙○○、丙○○係於八十九年五月間，開始為如原判決事實欄一所載之犯行，其與理由欄援引黃玉華供述：乙○○係於同年九月間，要求伊配合其為如原判決附表一所載之犯行（原判決第六頁第十八至二十二行），不盡相符；另黃玉華或供述：伊與天剛公司的交易大都是真的（九十年度偵字第八三五七號卷第九十二頁背面），天剛公司與恩派爾公司、華德麟公司間有實際貨物買賣，伊在的時候都有，伊到八十九年底都在……（第一審Ｄ卷第二九四頁）等情，其與原判決事實欄一認定記載之事實是否不盡相符。乃原判決就黃玉華前後不盡明確一致之供述，未說明其為如何斟酌取捨之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官於起訴書指乙○○、丙○○為虛偽擴增天剛公司之業績，由天剛公司與鋒英公司於八十九年八月三十日，以銷貨單號ＳＡ九六二六四Ａ，虛偽為五百零九萬元之交易（起訴書附表一第二頁第四項）等情。而稽諸原判決事實欄及原判決附表一之認定記載，其內並未載列天剛公司與鋒英公司間，有檢察官所指之上開虛偽交易情形，於理由欄中亦未說明其就檢察官該部分之起訴事實，究為如何斟酌取捨及為法律上評價之理由。而上情與本件事實如何及如何為法律上之評價攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求論述說明，致乙○○、丙○○等上訴意旨得據以指摘，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。第一審判決說明甲○○如第一審判決事實欄乙（即原判決事實欄二）所為，係犯修正前證券交易法第一百七十一條第一項之募集有價證券未據實說明罪（第一審判決理由欄丁、貳），論甲○○以共同違反有價證券之募集，不得有詐欺之行為之規定罪，處有期徒刑五月，緩刑四年。第一審檢察官以第一審判決就甲○○部分之量刑過輕為由，向原審提起上訴（原審卷第三十一頁）。而原判決理由欄說明：檢察官以損害擴大，量刑過輕為由提起上訴，為無理由（原判決第二十四頁第十六至十七行）等情，是否論述第一審判決就甲○○部分所量處之上開刑度，並無不當？乃原判決撤銷第一審關於甲○○有罪部分之判決，其仍認甲○○如原判決事實欄二所為，係犯修正前證券交易法第一百七十一條第一項之募集有價證券未據實說明罪（原判決理由欄六、㈡），同論甲○○以共同違反有價證券之募集，不得有詐欺之行為之規定罪，然提高刑度而量處甲○○有期徒刑一年，是否認定第一審檢察官上訴意旨指摘就甲○○部分量刑過輕，為有理由，第一審就甲○○部分所量處之刑度，係屬不當？其理由欄前後之論述說明，非無矛盾，致甲○○上訴意旨得據以指摘，尚有未洽。上訴人三人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於乙○○、丙○○背信部分，認與彼等二人所犯修正前證券交易法第一百七十一條第二款等罪間，具有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回；原判決關於乙○○、丙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦應併予發回，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　五　　月 二十九 日最高法院刑事第一庭 審判長法官 董　明　霈 法官 林　茂　雄 法官 張　祺　祥 法官 蕭　仰　歸 法官 何　菁　莪 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　六　　月　　四　　日H