最高法院九十七年度台上字第二五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第二五二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　3弄3之1號（另案在臺灣屏東監獄執行）

上列上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十六年九月十九日第二審判決（九十六年度上訴字第一四二一號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一一四七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，於比較新舊法後，改判仍論處上訴人甲○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品未遂（累犯）罪刑（處有期徒刑三年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）扣案之安非他命三包，並非上訴人所有，本件復查無綽號「阿正」、「小彭」之人，上訴人何來共同販賣安非他命予「小彭」未遂之行為？請明查。（二）檢察官偵查時、第一審及原審均未提示證物命上訴人辯論，其踐行之訴訟程序，顯屬違法。又上訴人於原審一再聲請鑑定證物並比對其上之指紋，詎該證物竟遭臺灣板橋地方法院檢察署檢察官沒收銷燬，原判決顯然有違刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項及第三百七十九條第十款等規定。（三）被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定；證人陳月卿、高文彥在警詢之供述，均屬傳聞證據，不得採為判決之基礎，上訴人於原審對該等證據之證據能力，已表示異議；而證人陳月卿、高文彥、張弘昌於第一審經具結後作證，則渠等在擔負偽證罪責之心理壓力及無其他不當外力干擾下所為之證言，其可信度，顯無庸置疑；該三人於第一審既均證稱：未見上訴人丟棄毒品及沒有「阿正」、「小彭」等語，自屬有利於上訴人之證據，原判決未說明不予採納之理由，自屬理由不備。（四）上訴人於警詢曾遭警方以不正方法取供，並指出當時警員張弘昌、蔡明助及證人高文彥等人均曾目擊，上訴人若未遭警方以不正方法取供，怎敢供出有二名員警目睹？而第一審法院於另案（即該院八十七年度訴字第一三八三號上訴人違反麻醉藥品管理條例案，下稱另案）審理期間，傳訊證人張弘昌詢問：是否看到同仁刑求上訴人等語時，張弘昌不敢回答，懇請調卷查明真相。況且證人高文彥於第一審復證稱：上訴人被帶至小房間內，有聽到毆打聲，之後上訴人再被帶出小房間，就見上訴人像被刑求過一般等語，請勘驗第一審開庭錄音帶，原審就前揭有利於上訴人之證據，未予審究，顯屬違法。又上訴人經不正方法取供，於恐懼中只希望能經檢察官諭命交保，豈敢再向檢察官提出刑求之辯解及請求驗傷！而上訴人於交保後，立即赴板橋市中興醫院驗傷，該傷單於另案審理中曾經提出，惟該案因獲判無罪，承辦法官諭知無庸再呈送該證物，以致迄今驗傷診斷書已經遺失，原審未予詳查，自屬違背刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定。（五）陳月卿與上訴人一同為警查獲後，警方即帶同上訴人及陳月卿同赴上訴人住處，擬搜索查扣犯罪證據，但因陳月卿到達後，身體虛弱暈倒，警方乃將之送往亞東醫院急救，於民國八十七年五月二日上午五時五分始在該醫院製作筆錄，上訴人則被帶回警局，因不同意於同日上午二時四十分詢問，警方始於同日上午八時四十分製作上訴人警詢筆錄，陳月卿顯非應上訴人要求而串供；況且上訴人及陳月卿若曾販賣安非他命，何以警方在上訴人住處未能查獲任何違禁品？警方於陳月卿意識尚非清楚之情況下製作警詢筆錄，復要求上訴人以電話與陳月卿通話，告知應供述何事，並謂如依警方囑咐作答，就只移送上訴人，而陳月卿祇函送，上訴人礙於姊弟之情，只得答應，至於上訴人向警方要求鑑定扣案毒品外包裝上之指紋，警方人員則告以事後向法院聲請調查，豈料上訴人與陳月卿竟均經法院論處罪刑，實屬冤抑；凡此可由製作上訴人筆錄之時間為上午八時四十分、未與陳月卿同時製作筆錄及上訴人與陳月卿在警詢時互為不利於對方之供述等情，即可證明，上訴人警詢筆錄應係參照陳月卿警詢筆錄所製作，原判決就此未予調查，自屬證據調查未盡。（六）證人高文彥於第一審已結證稱：沒有「小彭」等語；其與證人張弘昌於第一審復均證稱：沒有「小彭」、「阿正」，亦未看見上訴人丟棄毒品云云，渠等上開證言自得採為判決之基礎。（七）原判決理由欄乙、二、㈠雖記載：「『小彭』以呼叫器聯絡陳月卿稱欲購買安非他命，並約在臺北縣板橋市○○街與大觀路二段路口見面，陳月卿便打00－00000000傳呼八八八九與上訴人聯絡，要其帶十七公克的安非他命與『小彭』見面」、「扣案之安非他命係警方在高文彥所駕駛之前開計程車底下發現」

、「陳月卿平日吸食之安非他命係向『阿正』以每公克新臺幣（下同）四千元所購得」、「陳月卿要上訴人去向『阿正』調（即幫忙買）」；惟「小彭」究係以何門號電話呼叫陳月卿之呼叫器，原判決並未認定，而陳月卿並未使用呼叫器，上訴人當時亦無00－00000000傳呼八八八九之呼叫器，若陳月卿與上訴人曾使用上開呼叫器，警方何以未予查扣？又陳月卿平日吸用之安非他命若係以每公克四千元向「阿正」購買，第一審判決書認定陳月卿擬以三萬三千元賣予「小彭」十七公克安非他命，此時陳月卿豈不倒賠三萬三千元？況且警方在現場查扣之安非他命淨重二十點三一公克，亦非十七公克；原判決上開認定，顯與論理法則有違。又陳月卿既係託上訴人向「阿正」調安非他命，上訴人自係與陳月卿共犯牙保禁藥未遂罪，豈能認係販賣安非他命未遂？原判決適用法則顯然違誤，並有理由矛盾之違法。（八）原判決僅以上訴人及共同被告陳月卿於警詢及偵查中之不實供述，作為判決上訴人有罪之唯一證據，而未就該等供述，是否與事實相符為相當之調查，與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定有違。（九）本件扣案之安非他命於原審踐行審判程序前即已銷燬，證人張弘昌、陳月卿、高文彥於第一審復分別結證稱：未看見上訴人丟棄毒品，扣案毒品係從計程車車底下查獲等語，而上訴人於系爭毒品未銷燬前，即一再聲請重新鑑定及檢驗其外包裝上之指紋；足以認定扣案之安非他命，應非上訴人所有，原判決就此未予調查，即憑空臆斷扣案之安非他命係上訴人持以供作販賣予「小彭」之物，顯屬違法等語。

惟查：原判決依憑上訴人於警詢供認犯罪之供述、在偵查中供稱：扣案之安非他命係伊朋友「阿正」所有等語，於原審供稱：於八十七年五月二日上午一時三十分許，在臺北縣板橋市○○路○段與龍興街口為警臨檢查獲，且警方同時查獲其姐陳月卿及高文彥，並扣得共計淨重二０點三一公克之安非他命三包等語、證人陳月卿於警詢及偵查中不利於上訴人之證述、證人高文彥在警詢、證人即查獲員警蔡明助、張弘昌、董朝福分別於偵查或第一審之證述及扣案之白色結晶物三包，經送法務部調查局鑑定結果，認確係安非他命，有該局八十七年十二月十六日（87）陸字第八七０八七一四八號檢驗通知書在卷足憑等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所持之辯解及證人陳月卿、高文彥於第一審翻異前供所為有利於上訴人之證述，認均非可採，分別予以指駁或說明。復說明上訴人之警詢自白、證人高文彥之警詢證述、證人蔡明助、張弘昌、董朝福於偵查中向檢察官所為之證述、證人陳月卿在警詢及偵查中之證言及卷附之法務部調查局八十七年十二月十六日（87）陸字第八七０八七一四八號檢驗通知書，均具有證據能力所憑之理由。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查、採證違背證據法則、不適用法則及適用法則不當等違背法令之情形；原判決亦非僅以上訴人及證人陳月卿分別於警詢之自白，作為認定上訴人有罪之唯一證據。上訴意旨（一）、（三）、

（五）、（六）、（七）、（八）、（九）均置原判決事實欄明確認定及理由內詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，或執原判決已敘明不予採納之證人陳月卿、高文彥第一審證述，任指原判決採證違法；或就事實審法院採證認事或證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。至於原審審判長於審判期日，雖僅提示法務部調查局八十七年十二月十六日（87）陸字第八七０八七一四八號檢驗通知書並告以要旨，而未提示扣案之安非他命三小包命上訴人辨認；惟扣案之安非他命三小包，已於九十年二月二十六日因臺灣板橋地方法院檢察署檢察官執行扣押物品處分命令，而沒收銷燬，有該署檢察官九十年二月十六日板檢吉戊字第一一六００號處分命令影本乙紙在卷可按（見第一審卷第一宗第八六頁），則扣案之安非他命三小包，既經檢察官執行處分命令而銷燬，於客觀上已屬無從提示，而該三小包安非他命曾經法務部調查局實施鑑定，製成檢驗通知書，該檢驗通知書亦屬書證之一，原審調查該項證據時，既已就該檢驗通知書之內容向上訴人提示並告以要旨，於法即無不合（見原審卷第一一九頁），縱未能提示扣案之三小包安非他命令上訴人辨認，亦與判決主旨不生影響。再依原審審判筆錄所載，原審審判長於審判期日，已分別以提示或告以要旨之方式，一一提示卷內採為判決基礎之證據資料，命上訴人辯論（見原審卷第一一八頁至第一二０頁）；而原審審判長於審判期日先後二次詢問上訴人及其選任辯護人：「尚有何證據請求本院調查？），先後均答稱：「沒有」或「無」（見原審卷第一一八頁背面、第一二０頁）。上訴意旨（二）、（四）至法律審之本院，始又執原審未提示扣案之安非他命令上訴人辨認、未再就扣案之安非他命為鑑定並比對其上指紋及未調查上訴人受不正方法取供後，赴中興醫院就診之紀錄等語，指摘原判決證據調查未盡，俱非依據卷內資料而為主張。又證人高文彥於第一審係證稱：「我沒有看到有警方對甲○○有任何刑求動作」、「我也沒有看到警方有對陳月卿有刑求的動作」、「我看不到甲○○身上有傷」（見第一審卷第二宗第一五七頁、第一五九頁），並未證稱：上訴人被帶至小房間內，有聽到毆打聲，之後上訴人再被帶出小房間，就見上訴人像被刑求過一般等語，上訴意旨（四）竟另執證人高文彥於第一審曾為上揭有利於上訴人之證言云云，指摘原判決違法，亦非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。又本院為法律審，上訴意旨（四）另聲請勘驗第一審訊問證人高文彥之錄音光碟及調閱第一審另案卷宗乙節，無從斟酌；而共同正犯之成立要件，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法（下稱修正後刑法）第二十八條，已經修正，該項修正將刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」

之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」原則之適用；又修正後刑法關於累犯之規定，以五年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始應論以累犯，該法第四十九條並刪除：「累犯之規定，於前所犯之罪依軍法受裁判者，不適用之」之規定；修正後刑法對累犯之要件，已有限縮；新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，亦非僅屬文字修正，亦應有新舊法比較適用之問題。則上訴人行為後之法律，既非有利於上訴人，本件自應適用行為時刑法第二十八條、第四十七條規定，論上訴人以共同正犯及累犯，原判決認：「自以修正後刑法第二十八條、第四十七條之規定較為有利」，雖非適法，惟對本件上訴人應論以共同正犯及累犯之本旨，並無影響，自無庸撤銷改判，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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