最高法院九十七年度台上字第三三九五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三三九五號

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

樓嘉君律師

上訴人

甲○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月二十四日第二審判決（九十五年度上訴字第一一一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一三一九九號、第一五一八一號至第一五一九一號、第一五六

二八、一五六二九、二二四五四號、九十年度偵字第二四二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷（即乙○○、丙○○上訴）部分：本件原判決認定㈠上訴人乙○○係皇家大業股份有限公司（下稱皇家大業公司）第二支部（下稱第二支部）副理，竟與第二支部經理即上訴人甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐欺為常業，自民國八十八年間起，向前來皇家大業公司應徵銷售工作之人員佯稱：皇家大業公司員工推銷銀貂氣血循環機，賣出愈多，升職愈高，獎金愈豐。員工先出資購買銀貂氣血循環機，即可升職並取得獎金，皇家大業公司會幫忙員工再出售先購買之銀貂氣血循環機云云，致使袁郁喬（原名袁璞生，起訴書誤載為袁樸生）、陳聖昌、蔡吉義、劉薇（原名邱微真）、羅笙荏、林金長、柯鑑益、鄭惠霙、陳俊旭、張馨尹、陳元信、陳立宇、劉哲彥、湯智慧等人（下稱袁郁喬等十四人）陷於錯誤，分別出資購買銀貂氣血循環機。袁郁喬等十四人購買之時間、數量、金額，詳如原判決附表一所示。皇家大業公司規定每銷售一台銀貂氣血循環機，以新台幣（下同）一萬元計算業績獎金，撥給經理百分之七十業績獎金；副理百分之六三業績獎金，差額百分之七另由經理取得，襄理以下則依規定遞減，乙○○、甲○○共計詐得一百十五萬四千七百元（下稱事實一）。㈡上訴人丙○○為皇家大業公司襄理，因皇家大業公司員工吳桂明、林榮閔、鄭閔駿、吳瑞文、孫國祥、蔡明宏、張洋溢（起訴書誤載為張良溢）等人（下稱吳桂明等七人），欠缺資力購買銀貂氣血循環機，擬申請信用卡俾刷卡支付。詎丙○○為使吳桂明等七人經中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）審核通過核發信用卡，竟與中國信託銀行承辦人員李顯江（經不起訴處分）共同基於偽造署押、偽造及行使偽造私文書、特種文書之犯意聯絡，由李顯江提供台灣塑膠工業股份有限公司（下稱台塑公司）員工識別證樣本予丙○○，將吳桂明等七人之照片影印於員工識別證上，而偽造吳桂明等七人之台塑公司員工識別證影本各一張，並於信用卡申請書申請人職業資料欄，填寫吳桂明等七人任職於台塑公司，以偽造不實之私文書，持以申請信用卡，致使中國信託銀行先後核發信用卡予吳桂明等七人，足以生損害於台塑公司及中國信託銀行（下稱事實二）。㈢丙○○復與李顯江承前開偽造署押、偽造及行使偽造私文書、特種文書之概括犯意聯絡，明知楊曜彰、吳俊人、何威德、王元豐、張金龍、侯佼秀、鍾穎橋、林孟偉、林志達、廖威俊（下稱楊曜彰等十人）均未申請中國信託銀行信用卡，竟由丙○○以同上手法，偽造楊曜彰等十人之台塑公司員工識別證影本各一張，並於信用卡申請書申請人職業資料欄，填寫楊曜彰等十人任職於台塑公司，在申請書申請人簽名欄上，偽造楊曜彰等十人之署押各一枚，持向中國信託銀行申請信用卡，致使中國信託銀行先後核發信用卡予楊曜彰等十人。丙○○為領取核發之信用卡，乃於不詳時間、地點，委託不知情之刻印人員偽刻楊曜彰等十人之印章各一顆，將印章交給不知情之周儷潾（原名周惠玲），由周儷潾於中國信託銀行依申請書所記載地址將信用卡掛號郵寄至高雄市○鎮區○○街一九四號時，將上開印章交由不知情之郵務人員加蓋於掛號郵件回執單上，而偽造楊曜彰等十人收受信用卡郵件之收據，持交郵務人員。丙○○自周儷潾取得上開信用卡，復承前行使偽造私文書之概括犯意，並以詐欺為常業，連續於其中五張信用卡背面持卡人簽名欄，偽簽何威德、張金龍、侯佼秀、鍾穎橋、廖威俊等人之署押各一枚，並連續至信用卡特約商店持卡消費，於一式二聯之簽帳單（包括持卡人存根聯及特約商店存根聯），偽造楊曜彰等十人之署押各一枚，而偽造簽帳單，持交各該特約商店店員，使店員誤為真正持卡人消費，而將財物交付丙○○，共計詐得價值六十四萬一千三百四十八元之財物，足以生損害於各該特約商店、中國信託銀行及楊曜彰等十人。丙○○盜刷信用卡之時間、地點、金額、偽造之署押，詳如原判決附表六所示等情。因而認為第一審依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯、第三百四十條常業詐欺之規定，從一重分別論處乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業；丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑部分之判決，為無不合，予以維持，駁回乙○○、丙○○在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用。原判決對於非屬供述證據之卷附偽造之台塑公司員工識別證、信用卡申請書、簽帳單影本等物，說明乙○○、丙○○及其辯護人未於言詞辯論終結前，聲明異議，經原審審酌認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力（見原判決理由壹、二），難認無悖於證據法則。㈡有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴事實一部分：①原判決於事實欄記載皇家大業公司規定每銷售一台銀貂氣血循環機，以一萬元計算業績獎金，撥給經理百分之七十業績獎金；副理百分之六三業績獎金，差額百分之七另由經理取得，襄理以下則依規定遞減，乙○○、甲○○共計詐得一百十五萬四千七百元。惟倘每銷售一台銀貂氣血循環機業績獎金一萬元，由經理獲得百分之七十，副理獲得百分之六三，兩者合計已達百分之一三三，遑論襄理以下人員獲得之百分比，顯有判決理由矛盾之違法。又依原判決理由之記載，袁郁喬等十四人係以每台一萬五千三百元或一萬三千九百五十元之價格，向皇家大業公司購買銀貂氣血循環機（見原判決理由貳、一、㈠）。原判決於事實欄記載乙○○、甲○○共同詐騙所得金額，係以袁郁喬等十四人支付購買銀貂氣血循環機之全部價金為計算基礎，而原判決卻又認定乙○○、甲○○僅能取得以每台一萬元計算業績獎金之固定比例，其他部分價金應分別由皇家大業公司及其他幹部取得。則原判決認定乙○○共同詐騙所得金額係袁郁喬等十四人所支付價金之總和，難謂無判決理由矛盾之違法。②原判決理由所引用袁郁喬等十四人中之袁郁喬、劉薇、羅笙荏、林金長、柯鑑益、鄭惠霙、陳俊旭、張馨尹、陳立宇、湯智慧等人於第一審所為證詞，均未指證乙○○有何詐欺行為（見原判決理由貳、一、㈠）。參以乙○○係皇家大業公司第二支部副理，並非第二支部之最高主管即經理，其又辯稱袁郁喬等十四人中僅有五人係其下線，再甲○○於第一審以證人身分證述：不同支部經理不能分配其他支部人員之業績獎金等語（見第一審卷五第七九頁至第八二頁）。如果無訛，乙○○似無由取得皇家大業公司第二支部以外及第二支部中不屬其下線之人員銷售銀貂氣血循環機之業績獎金。原判決認定袁郁喬、劉薇、羅笙荏、林金長、柯鑑益、鄭惠霙、陳俊旭、張馨尹、陳立宇、湯智慧等人被詐欺部分，乙○○與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，並未說明其所憑依據，自有判決理由欠備之違法。③原判決於事實欄記載乙○○、甲○○共詐取一百十五萬四千七百元，惟原判決附表一卻記載為一百十五萬七千七百元，前後齟齬不合，核有判決理由矛盾之違法。⑵事實二部分：原判決認定丙○○共同偽造及行使吳桂明等七人之台塑公司員工識別證及中國信託銀行信用卡申請書各一張，並持以行使，惟未記載其偽造及行使之時間、地點；又未說明各該偽造及行使行為，係一行為或數行為，應論以接續犯或連續犯，均有判決理由不備之可議。⑶事實三部分：①原判決認定丙○○共同偽造及行使楊曜彰等十人之台塑公司員工識別證及中國信託銀行信用卡申請書，惟未記載其偽造及行使之時間、地點；又認定偽造並行使台塑公司員工識別證，卻未記載足以生損害於台塑公司；再未說明各該偽造及行使行為，係一行為或數行為，應論以接續犯或連續犯；另認定偽造楊曜彰等十人之印章、印文部分，亦未說明應如何論罪，均有判決理由不備之可議。②原判決說明在信用卡背面簽名欄簽名，自形式上整體觀察，即足以知悉係表示信用卡之簽名者於信用卡有效期限內有權使用該信用卡之辨識及證明，並非依習慣或特約表示一定用意之證明，性質上係屬刑法第二百十條之私文書（見原判決理由貳、三第三行至第六行）。惟原判決於事實欄僅記載丙○○在信用卡背面偽造署押，而未記載係偽造何種私文書，致理由說明失其事實之根據，核有判決理由矛盾之違法。㈢刑法第二百十條之偽造文書罪，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無製作權，自不成立該罪。又刑法第二百十條之偽造文書罪，指無製作權不法製作者而言，若自己之文書，縱有不實之記載，要難構成本條之罪。依吳桂明等七人於檢察官訊問時供述或於第一審證述，其等為支付購買銀貂氣血循環機之價金，申請中國信託銀行信用卡等情（見八十九年度偵字第一三一九九號卷第四０頁至第四三頁、第六三、六四頁、第一審卷第六一、六七、七二、七七、八二、一六一頁），即原判決亦認定吳桂明等七人有意申請信用卡。倘若屬實，則丙○○製作吳桂明等七人之中國信託銀行信用卡申請書，既有經製作權人即吳桂明等七人之授權，縱其記載之內容有所不實，仍不成立刑法第二百十條之偽造私文書罪。原判決以吳桂明等七人之中國信託銀行信用卡申請書申請人職業資料欄不實記載吳桂明等七人任職於台塑公司，論以偽造私文書罪，已有適用法則不當之違法。

㈣審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。

⑴丙○○一再辯稱其未持用原判決附表六所示信用卡簽帳消費，信用卡及簽帳單上所偽造持卡人之署押並非其筆跡等情，是否可採，既有卷附簽帳單持卡人之署押可供比對（見警卷三第十六頁至第五０頁），並非不易或無法調查，參以其中持卡人侯佼秀係女性，丙○○實在難以冒充刷卡，此攸關丙○○有無犯罪或共犯之認定，應屬重要，乃原審未為調查，即以查無丙○○所稱取去信用卡之「陳俊成」其人為由，率為認定係丙○○冒名刷卡簽帳消費，難認於法無違。⑵依檢察官起訴書之記載，乙○○所施用之詐術，包括佯稱銀貂氣血循環機賣出愈多，升職愈高，獎金愈豐。皇家大業公司員工先買進銀貂氣血循環機，即可升職並取得獎金，皇家大業公司會幫忙員工再出售先購買之銀貂氣血循環機等情。而吳桂明、林榮閔、鄭閔駿、吳瑞文、孫國祥、蔡明宏等人（下稱吳桂明等六人）雖於第一審證述乙○○、丙○○、甲○○並未訛稱皇家大業公司會幫忙再出售其等先購買之銀貂氣血循環機等情，惟仍指證乙○○或丙○○或甲○○或皇家大業公司其他人員，有告以先購買銀貂氣血循環機可以升職及取得獎金（見第一審卷四第六一頁至第八五頁）。原審並未調查審認吳桂明等六人是否因乙○○、丙○○、甲○○或其他人員詐稱可以升職及取得獎金，致陷於錯誤而購買銀貂氣血循環機，即以乙○○、丙○○並未佯稱皇家大業公司會幫忙再出售吳桂明等六人先購買之銀貂氣血循環機為由，遽為認定乙○○、丙○○此部分並無詐欺行為（見原判決理由貳、三、㈢、、⒈及参、四、㈡），並有調查職責未盡及判決理由欠備之可議。以上或係乙○○、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、丙○○部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決關於乙○○、丙○○不另為無罪之諭知部分（見原判決理由貳、三及参、四），基於審判不可分原則，一併發回，附此敘明。

二、駁回（即甲○○上訴）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因常業詐欺案件，不服原審判決，於九十六年五月十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｑ