最高法院九十七年度台上字第三四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第三四四號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十一月九日第二審判決（九十六年度上訴字第二一五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第四六六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（乙○○上訴）部分本件原判決引用第一審判決書記載之事實，認定上訴人乙○○於民國九十五年三月十五日上午十一時許，在花蓮縣光復鄉○○村○○街十五巷九號住處，收受甲○○交予其寄藏，內裝具有殺傷力之空氣手槍一支、仿BERETTA廠M-9半自動手槍一支、具有殺傷力之改造子彈五顆及土造子彈八顆、與十字弓一支等物之黑色塑膠袋後，隨即交由其妻子江美春（經另案判決確定）藏置於上開住處內，嗣於同年三月十一日上午七時許，經警搜索查獲等情。

因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處乙○○共同未經許可，寄藏空氣槍及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、按判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。本件第一審判決於理由內先謂：另案被告江美春於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且甲○○、乙○○之辯護人於準備程序主張該陳述無證據能力，則依刑事訴訟法第一百五十九條第一項有關傳聞證據排除法則之規定，是江美春於警詢時之陳述，並無證據能力云云（見第一審判決理由壹、二）。惟隨又於理由內引用江美春於警詢中陳述之內容，資為不利於乙○○之論據（見第一審判決理由貳、四之㈡所述），將其原本認為無證據能力，應予排除之證據資料，併引為認定犯罪事實所憑之犯罪證據。原審未予糾正，遽行引用，自均有判決理由矛盾之違背法令。㈡、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。乙○○於行為後，刑法第二十八條於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。已限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，並排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。是修正後共同正犯之範圍已有減縮，自屬法律變更，應依修正後刑法第二條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用。第一審判決竟謂刑法第二十八條條文僅作文字之修正，非屬法律之變更，應逕適用修正後之刑法第二十八條規定云云，適用法則已有不當，原審仍予維持，同有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（甲○○上訴）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人純係欲依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條規定報繳槍枝，而轉交槍枝予乙○○，應無將之置於自己實力支配下之客觀行為及主觀犯意，依法不構成犯罪，原判決有判決違背法令之違誤。㈡（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條之罪，須行為人主觀上認知及客觀上所持有之物為具殺傷力之槍砲為其要件，若主觀上無故意或客觀上非槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即無成立本罪之可能。上訴人係臨時才接觸該槍枝，主觀上對於該槍枝是否具有殺傷力並無認識，即便如原判決所述，上訴人所知亦僅係林耕幗（已死亡）委託保管之黑色塑膠袋內有槍枝，然就有無殺傷力無從知悉，原審有判決違背法令及判決不備理由之違法等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定甲○○有寄藏具有殺傷力之空氣手槍一支、仿BERETTA廠M-9半自動手槍一支、及具有殺傷力之改造子彈五顆及土造子彈八顆、十字弓一支等犯行，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處甲○○未經許可，寄藏空氣槍及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決（處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣五萬元），駁回其在第二審之上訴，係以甲○○之供述，證人乙○○、江美春（於偵查及審理中）之陳述，扣案之空氣槍、改造手槍、改造子彈、土造子彈、十字弓，搜索現場照片影本，內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書，花蓮縣警察局鑑定函等證據資料，為綜合之判斷，業已詳細敘明所憑之證據及認定之理由。並指駁、說明甲○○否認犯行，辯稱不知林耕幗交付之塑膠袋內藏有槍、彈等物，至九十五年三月十五日始拆封發現上開物品，欲委請乙○○向警察機關報繳云云，為不可採信之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨並未依據卷內證據資料具體指摘原判決有何不適用法則或適用不當或其他違背法令情形，徒以其並不知悉扣案槍、彈等物品有無殺傷力、主觀上並無犯罪故意、係欲委由乙○○向警察機關報繳等語，就原判決已經調查審認合法論斷之事項，重複為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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