最高法院九十七年度台上字第三八二五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三八二五號

上訴人

甲○○

上訴人

張玉鳯

共同選任辯護人

張永昌律師

上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一七二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一一０三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定㈠、上訴人甲○○、張玉鳯係母女關係，甲○○先後於民國八十五年五月二十五日、同年十一月五日，在台北縣三重市○○路○段六十九號十一樓住處，自任會首而召集如原判決附表一、二所示之互助會。嗣甲○○於前開互助會會期中，因積欠龐大債務，竟單獨基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用各會員未克前往投標及彼此間並非熟識之機會，於上開互助會在甲○○上開住處開標時，未得會員陳志彥等人之同意，連續於如原判決附表一、二所示之時間，先後在標單上偽填表示標息為新台幣（下同）三千二百元至四千五百元不等之數目，而向到場會員宣稱係未到場之會員陳志彥、張金菊、洪仰禹、洪麗玟之標單，而偽造依習慣表示前開會員願以上開所載標息，標取會款意思之以私文書論之標單（詳細情形如原判決附表一、二所示），先後多次提出參加競標而為行使並均因而得標，足以生損害於陳志彥、張金菊、洪仰禹、洪麗玟等人，並致會員宋立輝、黃明光、李寶雪、賴貞穎、何伯君、賴信亨及其餘活會會員陷於錯誤，分別繳交會款予甲○○收取，甲○○因此詐得會款共計一百八十萬四千七百元。㈡、張玉鳯於八十三年十二月十日，在台北縣新莊市○○路二一０之四號住處，召集如原判決附表三所示之互助會，並由甲○○協助處理會務，收取部分會員之會款。甲○○復基於同上概括之犯意，與張玉鳯共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用各會員未克前往投標及彼此間並非熟識之機會，於如原判決附表三所示互助會在張玉鳯住處開標時，未得會員何伯君等人之同意，自八十五年六月至同年十月間，連續以前揭相同偽造標單之方式，向到場會員表示係未到場之會員何伯君、賴信亨、黃明光、陳志彥之標單，而偽造成依習慣係表示前開會員，願以所載標息標取會款意思之以私文書論之標單（詳細情形如原判決附表三所示），先後多次提出參加競標以為行使並均因而得標，足生損害於何伯君、賴信亨、黃明光、陳志彥等人，並致何伯君、賴信亨、黃明光、陳志彥及其他活會會員陷於錯誤而交付會款，上訴人二人因而詐得會款共計約七十九萬元。㈢、上訴人二人明知有前揭冒標情事，而於彼等無力清償債務之情形下，復基於同前意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，猶藉詞籌組新互助會之方式圖謀詐財，於八十六年五月十日，推由張玉鳯擔任會首召集互助會，每會二萬元，會首含會員共二十人（詳如原判決附表四所示），並由甲○○出面佯稱：將以前積欠宋立輝之會款，用以扣抵應付會款之方式，邀宋立輝入會，使宋立輝陷於錯誤而參加一會，並於八十六年五月至同年七月間繳交三次會款後，上訴人二人於八十六年七月間即倒會，宋立輝因而遭詐騙共六萬元。嗣因如原判決附表一、二所示互助會，陸續自八十六年六月間起停標，而如原判決附表三所示互助會，亦於八十六年五月十日末會後，竟發現多出五個活會，宋立輝、黃明光、李寶雪、賴貞穎、何伯君、賴信亨始知上情等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人二人共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。又刑事訴訟法施行法第七條之三雖規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。按諸法院於審理案件時，如法律修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，應適用新法，在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞證據及其例外等之規定，當有其適用。

原判決認定上訴人二人有前揭犯行，係依憑宋立輝、賴貞穎、李寶雪、賴菊英等人，分別檢察官偵查中供述各情，為其主要論據之一。然上訴人二人否認有前揭犯行，而宋立輝、賴貞穎、李寶雪、賴菊英等人，分別於檢察官偵查中供述各情，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未詳予說明宋立輝、賴貞穎、李寶雪、賴菊英等人，分別於檢察官偵查中供述各情，是否有刑事訴訟法規定例外得為證據之情形，逕以宋立輝、賴貞穎、李寶雪、賴菊英等人，分別於檢察官偵查中供述各情，均係於刑事訴訟法九十二年九月一日修正施行前，依刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，彼等證言之效力不受影響，自得為證據（原判決理由欄壹、二），即採宋立輝、賴貞穎、李寶雪、賴菊英等人，分別於檢察官偵查中供述各情，為不利上訴人二人認定之依據，尚有未合。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又行為非出於故意或過失者，不罰，刑法第十二條第一項定有明文。即犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要件。原判決事實欄一認定記載：甲○○在標單上填寫標息三千二百元至四千五百元不等之數目，向到場之會員宣稱係陳志彥之標單而標得會款，足以生損害於陳志彥等情。然甲○○否認有何偽造準私文書情事，辯稱：伊係經陳志彥之同意，而標取陳志彥之會等語。而原判決認定甲○○有前揭此部分之犯行，係援引陳志彥於事實審法院供述各情（原判決理由欄貳、二、㈡、１），為其主要論據之一。然原判決援引陳志彥於事實審法院上開供述各情，其內容是否前後不盡明確一致。又陳志彥於事實審法院審理中供述：……甲○○有向伊提起借名標會，但伊沒有很明確的答應，甲○○有跟伊講一下，但伊以為是跟伊開玩笑，所以沒有很明確答應。所以伊一直認為伊的會是活會。應該是甲○○有向伊提過，但伊沒有很明確答應（原判決第六頁第一至五行）等情，是否確屬事實？苟陳志彥上開供述各情確屬事實，則甲○○就陳志彥部分上開所為，其是否具有犯罪之故意，尚非全無疑義。而上情與此部分之事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以陳志彥未明確應允甲○○借標之請求，自無從僅因甲○○曾向陳志彥表明借標之意，即不論陳志彥是否同意，而率予推論陳志彥同意借標（原判決第六頁第八至十行），而就該部分為不利甲○○之認定，致甲○○上訴意旨得據以指摘，有欠允當。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又修正刪除前刑法上之連續犯，須行為人基於概括犯意，連續數行為而犯同一構成要件罪名者，始足當之。原判決事實欄二僅記載甲○○復基於概括之犯意，為該部分之犯行，但並未認定記載，張玉鳯偽造何伯君、賴信亨、黃明光、陳志彥等人名義之標單，先後多次提出參加競標而為行使，係基於概括之犯意為之。乃原判決理由欄復又逕為論斷說明，張玉鳯多次行使偽造準私文書之犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，且係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑（原判決第十五頁第九至十二行）。其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，尚有未合。上訴人二人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於上訴人二人詐欺取財部分，認與彼等二人所犯行使偽造私文書部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回；原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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