最高法院九十七年度台上字第四二八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四二八六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第四六二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一０二四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於偽造「奇蹟ON-LINE380點儲值卡」及詐取「 MU 0n1ineGAME 190點數開卡用光碟包」之序號、密碼，而變造交消費者使用部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：一、關於原判決事實欄一㈠，偽造「奇蹟ON-LINE380點儲值卡」部分：⒈上訴人通知第一美卡股份有限公司（下稱第一美卡公司）製作之卡片，僅係裸卡，非用於銷售而係推廣用之網咖會員卡、試玩卡，此經證人黃曉君證實。第一美卡公司所簽發之發票顯示，其印製費用僅新台幣（下同）一．五元，與證人李志建所謂「380點代表380元」

者，其印製費用三元，整整相差一半之多，並不相同。且與原審所認定從上訴人座位下方取得、具有外包裝之儲值卡，亦不相同。證人胡龍雲在民事訴訟時證稱，「『 MUM』是由我們交給業務總監李俞珊再轉交給中國信託、中華電信自己發包生產，這部分是他們自己印製自己處理。」云云，足見李志建所謂「點數卡就是錢，不可能委託其他公司贊助」云云，並不實在。本件第一美卡公司之印製費用，僅區區三萬元（含稅三萬一千五百元），倘若係上訴人暗中製造偽卡，應會儘速支付，豈可能拖延貨款三個月，嗣因第一美卡催款而曝光。倘若上訴人有不法製造偽卡情事，上訴人深知告訴人公司與第一美卡公司一向生意往來密切，極易循線發覺，豈有要求第一美卡公司開立發票予麗捷企業股份有限公司（下稱麗捷公司）之可能。原判決認定上訴人製造偽卡，事實之認定錯誤。⒉證人黃偉釗從頭到尾，並未指稱上訴人出售「奇蹟 ON-LINE 380點儲值卡」予伊，其證言稱，係告訴人因思銳公司出售「奇蹟 ON-LINE 380點儲值卡」予台竣資訊股份有限公司（下稱台竣公司）者。且觀之黃偉釗所證：「（問：有無販售奇蹟 ON-LINE 380點數卡給馮世威？）有。從『奇蹟』一開始就有了。因為我們公司那時是總經銷，盤商是所有都賣。」（見第一審卷貳民國九十六年四月十九日審判筆錄第十三頁）、「（問：第一次向甲○○進奇蹟ON-LINE380點數卡的時間？）沒有，我不是進380，380台峻（竣）公司還有，我要幫台峻（竣）公司銷庫存。」（見同上筆錄第十六頁）、「（問：馮世威跟你反應有問題的 380點數儲值卡，是從何公司取得？）都是從台峻（竣）公司。」（見同上筆錄第十八頁）、「（問：你在台峻（竣）公司任職時有進奇蹟 ON-LINE 380點數卡，當時出貨的單據是何公司出貨給台峻（竣）公司？）因思銳公司。」（見同上筆錄第十九頁）。可見黃偉釗並未向上訴人購買「奇蹟 ON-LINE 380點儲值卡」，係告訴人公司出售「奇蹟 ON-LINE 380點儲值卡」予台峻（竣）公司，而台峻（竣）公司銷售予馮世威後，由馮世威反應該遊戲卡有問題。易言之，儲值卡不能儲值之「奇蹟ON-LINE380點儲值卡」，係出自告訴人公司，而非來自上訴人。原審誤解黃偉釗之證詞，本於錯誤認知，又忽略黃偉釗其他相關證詞，誤認馮世威所反應不能儲值之「奇蹟 ON-LINE 380點儲值卡」係上訴人製造之偽卡，有認定事實不依證據之違背法令。⒊又上訴人通知第一美卡公司製作之遊戲卡，既無外包裝，且未標示售價，而馮世威寄回告訴人公司之「奇蹟 ON-LINE 380點儲值卡」，則有外包裝，外包裝印有「再創奇蹟價：新台幣 380元」字樣，並標示售價，兩者不同。原判決疏於辨別，率爾認定馮世威所寄回者即係上訴人所偽造之遊戲卡，有採證違法之處。⒋證人王家森祇在調查局應詢，作成筆錄，爾後偵查、審判中屢傳不到，依照刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」。

原判決依據同法第一百五十九條之三規定，認為王家森之審判外陳述與證人黃偉釗、胡龍雲等人所述情節相符，並與卷內證物吻合，具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存在所必要者，而具有證據能力。惟以：①黃偉釗之證詞，不能證明上訴人犯罪，②黃曉君之證詞與馮世威寄回告訴人公司之遊戲卡，亦不能證明上訴人犯罪，③胡龍雲任職於告訴人公司，對於上訴人多所羅織，證詞不可採信。因此，王家森在法務部調查局（下稱調查局）之陳述並不符合刑事訴訟法第一百五十九條之三具備證據能力之條件，原判決賦予證據能力，殊屬錯誤。其次，王家森證述之事實，為上訴人所否認，其所謂因與上訴人交易而以面額五十萬元支票託收兌領一節，業經台東區中小企業銀行路竹分行函覆稱：「經查王家森於本分行帳戶自九十二年五月至九十二年十二月並無五十萬元支票托收兌領」，可見王家森所言不實，不可憑信。再者，王家森所稱：「但我並不知道他已經準備自因思銳公司離職，直到該公司通知我甲○○所銷售給我的均係偽卡，我才知道受騙，經我初步統計甲○○共詐騙三百餘萬元。」倘若屬實，王家森何以不向上訴人追討詐欺款項？何以檢察署、原審法院數次傳喚時，反而不到庭作證？原判決採信王家森審判外之陳述，其採證亦有違背法令。⒌證人莊艾格在調查局所為證詞，以及告訴人公司所提出之『 KAMI REPORT』所載：「本公司客服部於2003年9月12日接獲『網路中文資訊股份有限公司』（www.digiage.corn.tw）行銷部劉小姐來電，並反應有本公司所銷售的 380點遊戲儲值卡有無法使用之問題，經本公司詳細詢問經過後，該公司指出所採購之密碼均向『智郁電子股份有限公司』之陳先生訂貨，而過去兩家公司亦有相當長的一段合作關係，而交易方式是由智郁電子陳先生以電子郵件寄送密碼完成交易…」，可知智郁電子股份有限公司係以電子郵件寄送密碼之方式完成交易，並無實體商品之交易，並非出售具有實體之遊戲卡。原判決竟將無實體商品交易所產生之發票，當作上訴人出售實體遊戲卡所產生之發票，以之認定上訴人私下下單給第一美卡公司，作為製作並私下販售「奇蹟 ON-LINE 380點儲值卡」之證據，認定事實與所採之證據不相適合，有證據上理由矛盾之違誤。⒍告訴人公司技術主任林子鈞結證所稱：「九十二年十月前有負責告訴人因思銳公司奇蹟線上遊戲的序號及密碼，序號、密碼的生成至少要由胡龍雲確認。偵查卷一第九十五至九十七頁之電子郵件，是甲○○私下寄到我信箱，希望我將儲值過的改成未儲值的。我沒有照做，因為已儲值代表已售出之貨品，沒有辦法重製還原，可能會造成重複賣的情形」等語，係敘述有關「祝福寶石」事件之事實，非關「奇蹟 ON-LINE 380點儲值卡」。原判決卻張冠李戴，與「奇蹟 ON-LINE 380點儲值卡」混為一談，作為認定上訴人偽造「奇蹟 ON-LINE 380點儲值卡」之證據，有理由矛盾之違誤。二、關於原判決事實欄一㈡，詐取「MU 0n1ine GAME 190點數開卡用光碟包」之序號、密碼，變造交消費者使用部分：⒈根據證人張永達於第一審所證，莊訓清二次從張永達處簽收遊戲卡，有簽收之送貨單二紙可證，其上記載之日期分別為九十一年十二月十日及同月二十五日，各取走五千份遊戲包。又根據張永達之證述，莊訓清取走遊戲卡後，張永達於一星期左右，即委由上大郵通至莊訓清處取貨、寄送消費者，則最遲在九十一年十二月底至九十二年一月初，此等遊戲包業已由上大郵通寄達李俞珊所指定之消費者。豈有上訴人在此之後，即於九十二年二月間，仍藉口推動異業合作，而取得「 UMN」為首序號之組件，加以覆貼、變造之可能。⒉告訴人公司所收到該消費者葉志聖之郵件，係上大郵通以「查無此人」原因退回者，並非葉志聖自行寄回。乃原判決事實欄認定「消費者因無法使用『 MU Online GAME190點數卡』，寄回因思銳公司，始查悉上訴人之犯行。」與事實不符。原判決有認定事實不依證據之違背法令等語。

惟查：一、關於原判決事實欄一㈠偽造「奇蹟ON-LINE380點儲值卡」部分：1.上訴人於第一審審判時，即供認與第一美卡公司黃曉君聯繫，委託第一美卡公司製作二萬張系爭儲值卡之事實，其雖陳稱，事係告訴人公司董事長李志建授權，由告訴人公司行銷企畫部資深主任胡龍雲交予序號、密碼（見第一審卷（卷一）第三十六頁下一頁），然李志建、胡龍雲分別否認有所謂授權與交給序號、密碼之事（見同上卷第九十頁至第九十二頁、第一００頁至第一０三頁，原審卷第五十四頁、第五十五頁），告訴人公司執行單位秘書李俞珊亦證稱，下單製作儲值卡及訂單，全部歸其負責，不可能由其他公司贊助，悉由公司製作，並無授權上訴人下單製作「奇蹟ON-LINE380」等語（見同上卷第一八五頁、第一八六頁、第一八七頁），第一美卡公司業務黃曉君亦不否認有受上訴人委託製作儲值卡（見同上卷第一四三頁至第一四七頁），又有第一美卡公司開給麗捷公司之發票、出貨單、票據託收明細。（見偵查卷㈠第三十四至第三十五頁）、上訴人出售點數卡之發票（見同上卷第七十一頁）、客戶反應問題申訴傳真單（見偵查卷㈡第四一五頁至第四二０頁）、胡龍雲等公司員工在上訴人座位下方發現置有客戶反應無法使用之偽卡照片（見偵查卷㈠第一八二頁至第一九０頁、第一九八頁至第二０一頁）可證。上訴意旨猶否認委託第一美卡公司製作系爭「奇蹟 ON-LINE 380點儲值卡」，核與卷證不符。2.證人黃偉釗（原台竣公司業務員，九十二年離職，開設中台灣公司，嗣變更登記為翔鴻公司）分別於檢察官偵查中及第一審審理時作證，先後均述及向上訴人購買系爭「奇蹟 ON-LINE 380儲值卡」及轉售下游廠商等情，其於偵查中之證言述及「九十二年五月還在台竣公司上班時，開始向上訴人購買『奇蹟 ON-LINE儲值卡』，上訴人提供智郁電子公司之發票」（見偵查卷㈢第六十頁）；於第一審之證言述及「任職台竣公司期間銷售『奇蹟 ON-LINE儲值卡』，台竣公司為總經銷，與告訴人公司交易時，窗口為上訴人BILL，」（見第一審卷㈡第一五三頁、第一五九頁），並有黃偉釗提供由上訴人簽收之支票存根、華南商業銀行匯款回條聯為證（見偵查卷㈠第七十九頁至第八十一頁）。上訴意旨指摘原審對於黃偉釗之證詞，認知錯誤，對於馮世威所反應不能儲值之「奇蹟 ON-LINE 380點儲值卡」

認係上訴人製造之偽卡，亦有錯誤云云，尚嫌斷章取義。3.本件關於「MUM」系列之「奇蹟 ON-LINE380點儲值卡」正、偽產品外包裝，有告訴人公司提供之物證在卷，並有馮世威郵寄提供之上訴人與黃偉釗名片，及客戶申訴偽卡無法儲值使用之申訴單與原始付郵信封為證（見同上卷第二七八頁至第二九０頁）。上訴意旨指摘原審疏於辨別，率爾認定偽造之遊戲卡云云，亦核與卷證不合。4.刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定：「被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。」原判決以證人王家森（原名王永清）於偵查、審判中屢傳不到，認其在調查局應詢所為之審判外之陳述，核與證人黃偉釗、胡龍雲等人所述情節相符，並與卷內證物吻合，具有可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存在所必要者，而賦予證據能力，於法並無不合。至於上訴意旨關於證人王家森及黃偉釗、胡龍雲、黃曉君等證言之證明力之論述，核非事之必然，殊不足憑以指摘事實審職權之行使有何不當。5.關於證人莊艾格在調查局所為證詞以及告訴人公司所提出「KAMI R EPORT」之記載，確屬上訴意旨所述，係以E-MAIL電子郵遞「奇蹟 ON-LINE 380儲值卡」

之密碼、序號，雖足以待證無實體商品交易，但不足作為本件上訴人被訴下單第一美卡公司，委託製作「奇蹟 ON-LINE 380點儲值卡」並私下販售之證據。然查原判決並未援用此證據，憑以認定本件上訴人偽造實體「奇蹟 ON-LINE 380點儲值卡」部分之證據，上訴意旨所為指摘，純屬誤會。6.卷查證人林子鈞確曾證稱：「（上訴人）曾私下寄到我信箱，希望我將儲值過的序號改成未儲值的。我沒有照做，因為已儲值代表已售出之貨品，沒有辦法重製還原，可能會造成重複賣的情形」（見第一審卷㈡第一四七頁至第一四八頁），「曾經寄電子郵件給我，信中要求我『將儲值過的，也改成未儲值』，這樣造成本公司所生產的儲值卡一卡兩用，儲值過的卡也可使用，況且他並未經本公司正常流程，未獲得業務主管胡龍雲之同意，所以我並未同意他修改序號密碼的要求。」等語（見同上卷第九十八頁至第一一０頁），非不可作為上訴人犯罪動機之證據。原判決憑以作為不利於上訴人之證據，核不違背經驗法則及論理法則。至於其中若有與後述「祝福寶石」混淆之處，本院認不影響此原判決事實欄一㈠，偽造「奇蹟ON-LINE380點儲值卡」部分之事實認定，併予說明。二、關於原判決事實欄一㈡詐取「 MU 0n1ine GAME 190 點數開卡用光碟包」之序號、密碼，而變造交消費者使用部分：1.上訴意旨所為根據證人張永達、莊訓清於九十一年十二月底至九十二年一月初送貨、取貨之說詞，與上訴人被訴於九十二年二月間藉口推動異業合作，而取得「 UMN」為首序號之組件，加以覆貼、變造之作為，理論上，兩者時序之前後固有倒置之情形。然而，窺之市場上仿冒商品情形，恆於真品暢銷之後，始行製造、銷售，豈有膺品搶先製造、銷售之理。是原判決認定上訴人於九十二年二月間始藉口推動異業合作，而取得「 UMN」為首序號之組件，加以覆貼、變造之事實，不能謂為違背經驗法則及論理法則。2.關於犯罪時間、地點、方法等事實，固須於無礙於特定犯罪事實同一性之前提下，明確認定。惟如僅屬特定犯罪事實之枝節，其事實之認定，縱令與證據所顯示之情形不盡相符，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響者，因不足以影響判決之結果者，則尚難認係採證上之違背法令。上訴意旨所指摘，消費者葉志聖之郵件，係上大郵通以「查無此人」原因退回，而非葉志聖自行寄回者，乃原判決事實認定「消費者因無法使用『MU On-line GAME190點數卡』，寄回因思銳公司，始查悉上訴人之犯行。」縱有採證上之差錯，核屬特定犯罪事實之枝節，無礙於本件特定犯罪事實同一性之認定，尚難執為指摘原判決違背法令。三、綜上所述，原判決綜合參酌上述各項證據資料，本乎經驗法則及論理法則予以推論，認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，乃事實審調查、採證、認事職權之合法行使，不容任意指為違法。上訴意旨依憑己見，或斷章取義或恣意推論，任指原判決違背法令云云，自非適法之上訴理由。至於上訴意旨指摘非關犯罪事實同一性之枝節違誤，核不足影響原判決事實認定結果，亦非適法之上訴理由。衡之首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於原判決事實欄二，侵占電磁紀錄「祝福寶石」部分：按刑法第三百三十五條侵占罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第三款定有明文。

本件關於上訴人侵占電磁紀錄「祝福寶石」八千三百三十六顆部分，核原判決係論處上訴人刑法第三百三十五條第一項侵占罪刑，且於理由敘明上訴人係另行起意，所犯此部分侵占罪，應與前開犯罪分論併罰。上訴意旨徒憑己意，認應評價為出於概括犯意，與前開犯罪有連續關係，自得一併上訴云云，核無依據。仍應認上訴不合法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

m