最高法院九十七年度台上字第四四三五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四四三五號

上訴人

乙○○

選任辯護人

程高雄律師

上訴人

甲○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月十日第二審判決（九十七年度上訴字第六０八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三二四七四號、九十六年度偵字第二六二一、五四七三、一三一八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

發回部分：本件原判決維持第一審分別依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○犯販賣第四級毒品罪累犯之刑，及論處上訴人乙○○犯轉讓第二級毒品二罪罪刑，併均予減刑之判決，駁回彼等在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠原判決既認定甲○○意圖為自己不法之所有，而基於詐取財物之故意，對張美玉佯稱欲販賣給伊之毒品係屬第二級毒品甲基安非他命，雙方約定販賣交易時、地後，甲○○隨於民國九十五年十月二十九日十八時許，騎乘車號BMC －０七０機車前往台中市○○路十六號「阿羅哈客運站」前與張美玉會合，並於附近地點，將第四級毒品去甲麻黃鹼一包交付予張美玉，張美玉不察，因而陷於錯誤，交付欲買甲基安非他命之價金新台幣（下同）五千元予甲○○，甲○○因而取得販賣第四級毒品所得五千元（未扣案）等情。則能否謂其二人已有買賣去甲麻黃鹼之合意？甲○○能否成立販賣第四級毒品既遂罪？殊有研求餘地。又原判決一面認定該五千元係張美玉被詐而交付，一面又認定係甲○○販賣第四級毒品所得，亦有矛盾。㈡原判決認定乙○○於九十五年十一月底或十二月初，在其高雄市○○區○○路三四二號十五樓之一住處，無償提供少量甲基安非他命（約值二千至三千元）予甲○○施用一次。又於九十五年十二月七日十五、十六時許，在上開住處，無償提供少量甲基安非他命（連同上次合計未達十公克）予許學哲及甲○○施用一次。而論其犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品二罪。然安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，為藥事法所規定之禁藥。嗣雖經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品管理。且於八十七年五月二十日修正公布毒品危害防制條例時列為同條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品，但仍屬禁藥之性質。乙○○轉讓甲基安非他命行為，同時亦屬轉讓禁藥行為。而藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，其法定刑為七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下之罰金。較毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪之法定刑為重。乙○○轉讓甲基安非他命，是否亦屬轉讓禁藥行為？應否適用上開轉讓禁藥罪處罰？原判決未見認定及說明，尚有未當。㈢當事人於提起上訴後撤回上訴，即表示不求裁判之意思。其以書狀撤回上訴者，應以書狀提出於法院，或經郵遞到達法院之時；於審判期日，以言詞撤回上訴者，應以經書記官記明筆錄之時；即生撤回之效力。受理上訴之法院，自不得就已撤回之上訴予以任何之裁判。甲○○販賣第四級毒品部分，已經其於原審九十七年四月二十八日準備程序期日，受命法官問其上訴之意旨及範圍時，具狀撤回上訴，有其撤回上訴聲請書附卷可稽（見原審卷第七十一、八十四頁），則其撤回上訴，已於其向原審提出該聲請書時，即生效力。其嗣雖於同日準備程序最後，受命法官問其尚有何其他與本案審判有關之事項提出時，答稱不想撤回販賣第四級毒品罪之上訴（見原審卷第七十六頁），然所謂不想撤回販賣第四級毒品罪之上訴，係何意思？原來之撤回上訴，如無意思表示錯誤情形，能否因該項不想撤回上訴之表示而撤銷不生效力？原判決未見說明，就該部分仍予以裁判，顯有未合。㈣現行刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。另為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外承認其有證據能力。刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的。為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外承認該審判外之陳述，得採為證據。

是該條第三款規定「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」，稽其前後文義及立法意旨，所謂「傳喚不到」，顯係指「滯留國外或所在不明而傳喚不到」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為其前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，只是單純傳喚不到，自無該條款之適用。況現行刑事訴訟法採交互詰問制度，以期透過詰問程序之運作，辯明供述證據之真偽，使真實呈現。被告得於審判程序中詰問證人，不僅為憲法第十六條保障人民訴訟權所衍生之權利之一，且屬憲法第八條第二項正當法律程序所保障之權利。若被告以外之人在審判程序中，並未發生事實上無從為直接審理之原因，僅因單純傳喚不到，即認有該條款之適用，無異於剝奪被告對其詰問之機會，不僅妨害被告訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，當非立法之本意。原判決以證人張美玉於警詢之陳述，係其與甲○○交易完成後即遭埋伏員警查獲，有卷附蒐證照片足佐。且其於警詢之陳述，核與其於當日向檢察官具結陳述相符，又無證據足認警方人員有何不正方式取供情形，而證人張美玉於第一審因所在不明而經傳喚、拘提均未到庭，足認有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，認其於警詢之陳述有證據能力。然張美玉於第一審雖經三次傳喚未到，但其傳票均經合法送達，有送達證書附卷可憑（見第一審卷第九十四、

一三六、一三七、一八九、一九五頁）。而第一審分別囑託台灣雲林、台北地方法院檢察署檢察官代為拘提張美玉，台灣雲林地方法院檢察署檢察官係因派警按址前往拘提未遇，致無法代拘到案，台灣台北地方法院檢察署檢察官係因派警按址前往拘提，據報：「該址為捷運公司萬隆站新建大樓，目前尚未完工，且無人居住。」致無法代拘到案，有第一審九十六年九月十八日雄院隆刑字九六訴一九０五字第四五七四三、四五七四四號、台灣雲林地方法院檢察署九十六年十月十五日雲檢泰仁九六助四０二字第二六三七五號、台灣台北地方法院檢察署九十六年十月十七日北檢盛談九六助一四五六字第七二五七三號函附卷可徵（見第一審卷第一八０、一八一、二七九、二八０頁）。則能否謂張美玉於第一審因所在不明，經傳喚、拘提不到，非無疑問。且張美玉經第一審傳、拘未到，並不表示原審傳、拘亦會不到。原審未經傳、拘，及查明張美玉有無所在不明情形，遽行認定其於警詢之陳述有證據能力，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。

駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○犯販賣第一級毒品罪累犯之刑（處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信；證人李建德、沈月珠於警詢之陳述，如何有證據能力；彼等於警詢及第一審之陳述，何者可採？

何者不足採及難作為有利於甲○○之認定；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

查甲○○於原審並未聲請對李建德為測謊，原審未為該項鑑定，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又其所犯販賣第一級毒品罪，既經判處有期徒刑一年以上，得宣告褫奪公權，九十五年七月一日施行刑法修正前後之規定，並無不同，自無庸為新舊法比較。而證人沈月珠於警詢之陳述，係依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，有證據能力，原判決誤載為該條第一項；至第一審判決據上論斷欄漏引刑法第三十七條第二項，原判決未予糾正，仍予維持；固均有疏誤。惟因僅屬文字誤寫或漏載，並不影響判決本旨，自皆應予補正，不得執為適法上訴第三審之理由。上訴意旨置原判決之論敍於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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